Sentencia Penal Nº 488/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 71/2012 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

PA: 71/12

DP: 1634/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 4 DE GETAFE

SENTENCIA N.º 488/13

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

En Madrid, a 12 de junio de 2013.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado n.º 71/12, dimanante de las diligencias previas n.º 1634/07 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Getafe, seguido por delitos de estafa y apropiación indebida, contra el acusado Agustín , de 60 años de edad, hijo de Aldo Roberto y de Azucena Magda, natural de Buenos Aires (Argentina), con domicilio en Majadahonda, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Isabel Campillo García y asistido de la Letrada D.ª Marta Melgar Hernández Sampelayo; compareciendo como acusación particular Milagros , representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Solbes Montero de Espinosa y asistida del Letrado D. Federico Iglesias de la Torre; siendo parte además el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por denuncia, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Getafe, posteriormente transformadas en procedimiento abreviado, en el que resultó imputado Agustín . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, el cual, tras los trámites preceptivos, señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 12 de junio de 2013. En dicha vista, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaraciones de los testigos Milagros , Humberto , Rodolfo , Jesús Ángel , Ceferino y Higinio ; y documental.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1.6 del Código Penal , considerando autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del mismo cuerpo legal , por lo que solicitó la imposición de las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de ocho meses, a razón de doce euros de cuota diaria, así como el abono de las costas procesales y la condena a indemnizar a Milagros en la cantidad de 75.294'21 €, más los intereses legales.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones, modificando únicamente la cuantía de la indemnización, que solicitó fuese de 130.814 euros.

TERCERO .- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como delito de estafa de los arts. 248 y siguientes del Código Penal y, subsidiariamente, un delito de apropiación indebida del art. 252 del mismo cuerpo legal , considerando autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, el abono de las costas procesales y la condena a indemnizar a Milagros en la cantidad de 130.814 euros.

CUARTO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio, estimando que no había cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, interesó su libre absolución.

Mediante contrato de fecha 14 de diciembre de 2001, Milagros encomendó a la compañía SISTEMAS CONSTRUCTIVOS ESPAÑA, S. L., de la que era administrador único el acusado Virgilio -al que no afecta la presente resolución- y socio titular de un 25 % de las participaciones el acusado Agustín , la construcción de una vivienda unifamiliar en Palmanyola (Mallorca), por precio de 39.768.231 pesetas, de las que 12.526.993 pesetas correspondían a materiales de construcción que habían de encargarse a un proveedor canadiense. Milagros abonó a la constructora esta última cantidad, así como otras para la redacción del proyecto y la construcción de la cimentación. En total Milagros pagó 130.814 euros. Redactado el proyecto y ejecutada la cimentación, el resto de la vivienda no fue construida, no habiéndose adquirido tampoco los materiales por la constructora.

Fundamentos

PRIMERO .- De lo actuado no se desprenden elementos suficientes para estimar acreditada la comisión por Agustín del delito de estafa de los arts. 248 y siguientes del Código Penal , al que se refieren el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus conclusiones definitivas, ni tampoco del delito de apropiación indebida del art. 252 del mismo cuerpo legal , al que alude en sus conclusiones la última parte acusadora.

Son hechos pacíficos, al no haber sido cuestionados por ninguna de las partes, que Milagros concertó con SISTEMAS CONSTRUCTIVOS ESPAÑA, S. L., la construcción de una vivienda unifamiliar; que de dicha compañía era administrador único el acusado Virgilio -que encuentra en situación de rebeldía-, y socio el acusado ahora enjuiciado, Agustín ; que el precio pactado fue de 39.768.231 pesetas; que, en sucesivas entregas, Milagros , pagó a la constructora la suma de 130.814 euros; y que, a excepción de la cimentación, la vivienda no llegó a construirse.

El delito de estafa, único que es objeto de imputación por las dos acusaciones, requiere, según la sentencia del Tribunal Supremo 2440/1013, de 13 de mayo , (que cita las SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), los siguientes elementos:: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El engaño propio de la estafa, y la estafa misma, pueden darse también cuando el acto de disposición del sujeto pasivo se produce en el marco de un negocio jurídico. Tiene lugar en este caso, lo que la jurisprudencia viene denominando negocio jurídico criminalizado cuya apreciación, dice la STS 1507/2013, de 26 de marzo , exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la STS 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

La STS 633/2011, de 28 de junio , señala que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

En el presente caso, la consideración como delictiva, en concepto de estafa, de la conducta del acusado Agustín , requeriría la prueba de que a la hora de contratar con Milagros la construcción de la vivienda, el acusado tenía ya la intención de no llevar esta a cabo y de lucrarse con el dinero anticipado por aquella, provocando el consiguiente perjuicio patrimonial.

Dicha prueba no ha sido lograda por las acusaciones. En primer lugar, ha quedado documentalmente acreditado, y también por vía testifical, que SISTEMAS CONSTRUCTIVOS ESPAÑA, S. L., llevó a cabo, en momento próximos a los hechos aquí enjuiciado, diversas obras similares a la que ahora nos ocupa, que terminaron satisfactoriamente para los clientes. Es decir, el solo dato de que se celebrase el contrato, unido a la falta de cumplimiento de la prestación que incumbía a la constructora, no indica sin más que hubiese voluntad inicial de incumplimiento. En segundo lugar, esa determinación previa de incumplir resulta difícilmente apreciable cuando la propia denunciante reconoce que, aunque con cierto retraso -y parece ser que de manera un tanto deficiente- se ejecutó al menos la cimentación.

Pero además, también es insuficiente la prueba de la intervención del acusado. Lo es en cuanto a su presencia en la celebración del contrato, puesto que este aparece firmado por el acusado que se halla en situación de rebeldía, en el que, por otro lado, concurría la condición de administrador único. La denunciante manifiesta que la decisión de contratar la tomó tras haber mantenido contactos únicamente con un comercial de la empresa, llamado Higinio . El acusado ahora enjuiciado, titular del 25 % de las participaciones sociales, ha declarado en todo momento que su intervención en la empresa se circunscribía al área técnica, más concretamente, dada su condición de arquitecto, a la redacción de los proyectos, sin actuar en la fase de ejecución, de la que se encargaba a un arquitecto técnico. Las declaraciones de los testigos empleados de la constructora no han sido concluyentes a la hora de poner de manifiesto una intervención diversa. Dicen que las decisiones las tomaban conjuntamente los dos socios, pero ninguno de los testigos puede concretar alguna adoptada por el acusado al margen del área técnica y todos ellos apuntan a esta como el ámbito primordial de movimiento del acusado. No se ha acreditado tampoco que el acusado pidiese a la denunciante el pago del dinero para materiales puesto que, aunque esta declaró en principio que había hablado con él en una ocasión por tal motivo, posteriormente ha terminado por reconocer que este tipo de conversaciones las mantenía con una secretaria. Finalmente, la documental aportada por la defensa en el juicio oral pone de relieve que el otro acusado fue condenado por un delito de estafa, en relación con unos hechos idénticos a los ahora enjuiciados, producidos en fechas anteriores pero próximas, y que en dicho procedimiento el otro acusado reconoció haber tenido una participación exclusiva en la comisión de la mencionada infracción penal.

En conclusión, el Tribunal estima insuficientemente acreditado que el acusado Agustín cometiese el delito de estafa, por lo que debe ser necesariamente absuelto, con todos los efectos inherentes.

Dicho pronunciamiento absolutorio ha de extenderse también al delito de apropiación indebida, subsidiariamente invocado por la acusación particular, en relación con la cantidad de dinero anticipada para adquisición de materiales por la denunciante, dado que, como hemos puesto de manifiesto anteriormente, no ha quedado acreditado que el acusado tuviese intervención en la petición de dicha cantidad y tampoco poder de disposición sobre ella.

SEGUNDO .- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado el pronunciamiento absolutorio las costas procesales deben ser declaradas de oficio.

Fallo

Que absolver y absolvemos libremente a Agustín de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía siendo acusado, declarando de oficio de las costas procesales y dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que se hubieren acordado durante la tramitación de la causa, en el Rollo de Sala y en las piezas separadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.