Sentencia Penal Nº 488/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 74/2015 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO Nº 74/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 287/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 74/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 287/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación, contra Juan Pablo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de enero de 2015, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del siguiente tenor literal: Probado y así se declara, que Juan Pablo , mayor de edad y condenado en diversas ocasiones en el año 1999, siendo las dos últimas por delitos de robo con violencia e intimidación, con fechas de firmeza 19.12.2.006 y 15.9.1998, constando sólo extinta la primera en fecha 9.12.2.011, quien sobre las 20:30 horas del día 21.9.2.012, con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se dirigió a la tienda 'Express Oh' en la que se encontraba despachando Celso , sita en el Paseo Maragall 218 de Barcelona, y exhibiéndole una navaja, logro obtener 250 euros de la caja, una máquina de café con un precio de venta al público de 199 euros y un teléfono móvil cuyo valor no consta.

En el momento de los hechos, el acusado presentaba sus facultades cognitivas y volitivas mermadas por un consumo reiterado de sustancias estupefacientes, estando en tratamiento con metadona.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan Pablo como responsable criminal en concepto de autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el delito. '.

TERCERO.- Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, donde tuvieron entrada el día 23 de marzo de 2015, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 20 de abril de 2015 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, con excepción de la fecha 16.5.1998 que consta en los hechos probados, que se sustituye por la de 15.6.2008.

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la pretensión impugnatoria frente a la sentencia dictada, alegándose: 1) nulidad de la sentencia, infracción del articulo 24.2 CE , 2) infracción del principio de presunción de inocencia y subsidiariamente in dubio pro reo, 3) infracción del articulo 242.4 , menor entidad de la violencia, 4) error por inaplicación del articulo 20.2. CP , 5) error por aplicación de la agravante de reincidencia ,y 6) desproporcionalidad en la pean aplicada.

SEGUNDO. Respecto al primer motivo alegada, relativo a la denegación de la prueba consistente en pericial por médico forense para determinar la entidad de la drogadicción del recurrente, se considera vulnerado el derecho de acceso a la prueba y por tanto el derecho de defensa, interesándose la nulidad del juicio oral y de la sentencia impugnada.

La pretensión no puede prosperar, habida cuenta que la doctrina del TS ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución, y como ha señalado, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. A los efectos de esta revisión es determinante, como señala la STC 308/2005, de 12 de diciembre , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso 'a quo' podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo. - STS 21.2.2012 -.

Pero, como recuerda la jurisprudencia citada la prueba está sujeta a una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso.

En este caso, la prueba no se ha propuesto ni en tiempo ni en forma, pues el momento de proposición de prueba es el escrito de defensa, y hay un momento posterior, al inicio del juicio oral y como cuestión previa, cabe pedir nueva prueba, según establece el artículo 786.2 Lecrim permite proponer nuevas pruebas, pero también fija un limite para - lógicamente - evitar suspensiones indebidas y dilatorias, que es el de la posibilidad de prueba en el mismo acto. Por lo tanto la prueba médico forense exigía la suspensión del juicio oral y no entraba dentro de las pruebas admisibles en el citado precepto. Todo ello sin perjuicio de que cabía la posibilidad de reiterar la petición de prueba en los términos previstos en el artículo 790.3 Lecrim , petición de la que aunque hubiera hecho uso, por ser la prueba solicitada en el acto del juicio oral extemporánea, debía ser denegada.

El motivo debe desestimarse.

TERCERO. En igual sentido debe desestimarse la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en los términos previstos en el artículo 24 CE y la indebida aplicación del principio in dubio por reo.

La presunción de inocencia según establece la STC 16/2012, de 13 de febrero se vulnera cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) sobre la base de pruebas ilícitas; c) valorando pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; y f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.

En este caso la condena se funda en verdaderas pruebas a saber la declaración del testigo víctima y en la prueba preconstituida consistente en la rueda de identidad. Sin embargo el recurso interesa la nulidad de esta prueba, por apoyarse en un reconocimiento fotográfico previo, en el que, en su opinión, no se observaron todas las garantías y por tanto no es prueba valida y apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

En esta materia establece la doctrina que, los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.- STS 1202/2003, de 22 de septiembre -.

Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

Pero además, el reconocimiento no fue inducido, pues de hecho consta que se le exhibieron una pluralidad de fotografías, que constan al folio 18 de las actuaciones, que cumple los requisito de eta diligencias de investigación, pues así la STS 20.7.2010 (ROJ: STS 3965/2010 ) la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus 'modus operandi' pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ( Sentencia de 19 de diciembre de 1994 ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del Juicio Oral ( Sentencias de 16 de febrero de 1990 , 27 de septiembre de 1991 , 31 de enero y 3 de junio de 1992 , 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996 ).

El reconocimiento fue perfectamente valido y 20 días no es un periodo de tiempo excesivamente largo para afirmar con total rotundidad que se perdiera el recuerdo del hecho.

Pero lo que realmente se cuestiona en el recurso es la fiabilidad del reconocimiento en rueda por el previo reconocimiento y el TS esta Sala viene sosteniendo reiteradamente (como ejemplo cabe citar las SSTS de 31 de enero de 1991 ; 21 de enero de 1993 ; 5 de mayo de 1995 ; 19 de febrero de 1997 ; 7 de marzo de 1997 , o la núm. 994/2007 , de 15 de diciembre) que los reconocimientos fotográficos previos generalmente no afectan negativamente a posteriores reconocimientos en rueda hasta el punto de determinar la imposibilidad de valoración y que la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento o identificación no queda desvirtuada por el hecho de que a los testigos se les haya exhibido previamente ante la fuerza policial un álbum con fotografías del sospechoso. Y reitera nuevamente que la exhibición de fotografías es un método de investigación que sirve para orientar las pesquisas que realiza la policía judicial, no tiene otro alcance y en modo alguno invalida ni cuestiona una posible rueda de identificación que se practique con posterioridad. En definitiva, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación- STS 503/2008 de 17 de julio -.

En consecuencia tanto el reconocimiento fotográfico introducido en el juicio oral a través de la declaración del testigo víctima que practicó dicha diligencia, como la posterior prueba preconstituida de reconocimiento en rueda de identidad, son pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia, y el interrogatorio que se hizo por las partes al testigo sobre estas diligencias y pruebas preconstituida, así como la propia actitud del testigo hacia el acusado, alcanzó la convicción de la sra. Juez de lo Penal en orden a la credibilidad de su testimonio, que incluye la total declaración de dicho testigo, pues no hay motivo alguno para dar credibilidad a toda su declaración y no, en cambio, al uso de la navaja.

El testigo en este punto, y desde su inicial declaración en Comisaria el mismo día de los hechos ha mantenido que le enseñó una navaja, que demás describió perfectamente , por lo tanto no es posible aceptar la mera alegación de la inexistencia del arma, pues ninguna contraprueba o elemento de duda en la declaración del testigo, en este punto, se expone en el recurso, y se menos aun se genera en este Tribunal.

Respecto a la vulneración del principio in dubio pro reo recordar que presupone la existencia de actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado, lo que obliga, también al juzgador, a decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia el 'in dubio pro reo' presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valorativo del Tribunal de instancia.

Es decir, el principio invocado por el recurrente impone al Tribunal sentenciador la obligación de absolver al acusado cuando tenga dudas de la realidad del hecho o de la participación de aquél en los mismos. Pero no le obliga a dudar y en este caso ninguna duda expone la Juzgadora de instancia en su sentencia.

El doble motivo debe ser desestimado

CUARTO. Se alega infracción del articulo 242.4 CP , consiente en la menor entidad del robo. La pretensión tampoco puede ser acogida, pues se funda en la inexistencia de violencia durante el robo, pero no podemos obviar que la acusación formulada lo es por ejercer intimidación y valerse para ello de un objeto peligroso como es el uso de una navaja. El recuso hace referencia a la coincide toxicómano del recurrente, pero precisamente esta condición, en este tipo de acciones en personas que roban para obtener dinero para droga y el hecho de esgrimir un arma, suponen la existencia de un intimidación importante, según consta que percibió el testigo, pues de hecho y según evidenció la sra. Juez a quo el testigo todavía estaba atemorizado el día del juicio oral.

En consecuencia no podemos apreciar una menor entidad de la intimidación ejercida, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal.

Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS. 1568/01 ).

En este caso, la relativa escasa entidad del valor de los objetos sustraídos es discutible, pues el recurrente se llevó dinero, una cafetera y un móvil, y la intimidación se calificó por la Juez a quo como intensa, y ningún elemento se alega que pueda rebatir o dejar sin efecto esta afirmación, pues como señala la STS 207/2006 de 7 de febrero , establece 'la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 CP ., como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada ( SSTS. de 22/5/00 y las recogidas en la misma). No siendo este el caso.

El motivo debe ser destinado.

QUINTO. El motivo se ciñe a la indebida aplicación del artículo 20.2 CP , por no haberse practicado la prueba pericia Médico forense interesada al inicio del juicio oral, debiendo remitirnos en este punto a lo dicho en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, pues la prueba fue pedida de forma extemporánea, y era inadmisible.

SEXTO. Si en cambio debe tener acogida la indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, artículo 22.8 CP , pues consta que ambos antecedentes penales eran susceptibles de cancelación.

Como premisa recordar que la doctrina del TS en esta materia, expuestas entre otra en la reciente STS 211/2015 de 14 de abril , establece 'Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el 'factum ' de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . Y en los supuestos en que no consten en la causa los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 ; 132/2008, de 12-2 ; 647/2008, de 23-9 ; 1175/2009, de 16-11 ; y 1061/2010, de 10-11 )'.

Las dudas sobre la reincidencia han de abocar a su no apreciación y en este caso a la estimación del recurso adhesivo en este particular para dictar segunda sentencia sin tal agravación ( STS 420/2013, de 23 de mayo ).

Con estos parámetros la última condena impuesta al acusado en el Procedimiento Abreviado 458/2006 seguido por el Juzgado Penal nº 3 de Sabadell, que adquirió firmeza en 15 de septiembre de 2008- la sentencia de instancia tiene un error de transcripción cuando consigna la fecha de 15 de septiembre de 1998-, supuso la imposición de la pena de 8 meses de prisión. No consta en que fecha se cumplió dicha pena, por lo que en aplicación de la doctrina reseñada, debemos entender que el plazo del artículo 136 CP , en caso de iniciarse el cumplimiento el mismo día de la firmeza hubiera finalizado en 15 de junio de 2009, y siendo el plazo del artículo 136 CP de dos años, se debe tener por extinguida como muy tarde en 15 de junio de 2011, sin perjuicio de la posibilidad de efectuar el computo desde la fecha de firmeza, pues la pena impuesta era compatible con haber pasado todo el tiempo en prisión provisional. En consecuencia en el momento de perpetrar lo hechos objeto de esta sentencia no consta que el recurrente carecía de antecedentes penales , pues todos estaban cancelados o eran susceptibles de cancelación.

El motivo debe ser estimado lo que conlleva la eliminación de la circunstancia agravante de reincidencia, y por tanto la pena debe imponerse en el mínimo previsto al concurrir la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, quedando la pena en tres años, seis mees y un día que es el mínimo de la que corresponde al artículo 242.3 CP .

SÉPTIMO. El ultimo motivo debe quedar igualmente desestimado, dado que la desproporción penológica alegada ha quedado corregida, y se ha impuesto la pena mínima posible.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO. Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Juan Pablo contra la Sentencia de fecha 21 de enero de 2015, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 287/2013 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de dejar sin efecto la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia aplicada, y modificar la pena que procede imponer al anterior, y que queda fijada en TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Se ratifica en su integridad la pena de prohibición de acerarse al perjudicado y de comunicar con él, impuesta por el periodo de tres años.

Se corrige de oficio la fecha de la sentencia que consta en los hechos probados, que debe ser 15.9.2008 y no 15.9.1998.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

-