Sentencia Penal Nº 488/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 1066/2015 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Procedimiento Abreviado nº 1066/15

Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 39/13

SENTENCIA Nº 488

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

Magistrados

Dª Cristina Jariod Alonso

D Carlos Prieto Macías

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En la ciudad de Málaga, a 14 de septiembre de dos mil quince.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 39/13 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de los presuntos delitos de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud contra:

1.- Juan Pedro titular del DNI NUM000 nacido en Málaga el NUM001 -83 ,hijo de Cosme y Filomena ,defendido en este procedimiento por el letrado Sr Aguilera Crespillo .

2.- Inocencio ,DNI NUM002 ,hijo de Romeo y Susana ,nacido en Málaga el NUM003 -90 ,defendido en este procedimiento por el letrado SR Rosa Mendaño.

3- Marco Antonio titular del DNI NUM004 ,nacido en Loja el NUM005 -78 hijo de Donato y Estibaliz y defendido en este procedimiento por el letrado Sra Yáñez Santos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere .

Fue designado ponente Cristina Jariod Alonso, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud deatestado de l Cuerpo Nacional de Policía Udyco Costa del Sol practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral los días 16 de julio y 7 de septiembre de 2015

SEGUNDO.-En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368 del Código Penal , del que serían autores los acusados

concurriendo en Marco Antonio la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art 22.8 del CP , interesando la imposición a Juan Pedro y Inocencio la pena de cinco años de prisión y multa de 60.000 euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago .

Támbien interesaba la imposición a Marco Antonio la pena de cinco años y seis mese y multa de 60.000.Costas

TERCERO.-.La defensa, en idéntico trámite, interesó la libre absolución de su patrocinada con declaración de las costas de oficio.

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

Entre los meses de Enero y Mayo de 2012 ,por Agentes de la Udyco Costa del Sol se tuvo conocimiento de que Juan Pedro (alias Chillon ) pudiera dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes,de manera continua,bien en las proximidades de su domicilio en la CALLE000 de Málaga bien en otros puntos de la ciudad actividad en la que le ayudaba Inocencio ,alias ' Nota ',ya fuera como intermediario o realizando el transporte de la droga.

El día 18-4-2012 Inocencio alias Nota y Juan Pedro citaron en el domicilio del segundo,en la CALLE000 NUM006 de Málaga, a Marco Antonio ,el cual había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 19-11-08 por un delito contra la salud pública ala pena de 3 años de prisión y multa se citó y que estaba interesado en adquirir una importante cantidad de cocaína,acordando que la droga sería transportada por ' Nota ' Loja, localidad de residencia de Marco Antonio .

En virtud de tal acuerdo Juan Pedro y Nota se dirigieron a la explanada que hay junto a la Estación de Renfe ,utilizada habitualmente como aparcamiento donde manipularon el salpicadero de un Seat Arosa DU ....-D ,escondiendo bajo la tapa que cubre el altavoz izquierdo un paquete envuelto en una bolsa de plástico transparente que contenía 249,2 grs de cocaína con una pureza del 79,61%.

Tras ello ,el tal Nota ,a bordo del vehículo,recogió a su novia,menor de edad y se dirigió hacia Loja a entregar la mercancía a Marco Antonio ,siendo interceptado por la policía a su paso por Casabermeja.

El valor de la droga en el mercado ilícito al pormenor asciende a 24.684,59 euros.

Fundamentos

CUESTIÓN PREVIA-La cuestión fundamental planteada por las defensas deriva de la legitimidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el presente procedimiento,toda vez que el auto por el que las mismas se acordaron se remite al oficio policial,oficio que no ofrecería datos claros y actualizados sobre la presunta actividad delictiva de los imputados,basados en testimonios o vigilancias sino que se limita a hacer un resumen de situación familiar y hechos anteriores en los que estos se han visto involucrados.

Y para ello siguiendo la reciente sentencia del TS (Sentencia: 413/2015 | Recurso: 10829/2014 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE que recoge a su vez la jurisprudencia sobre esta materia nos recuerda que 'La solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas constituye una cuestión habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos cometidos en el seno de organizaciones o asociaciones ilícitas, por lo que es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala recogida entre otras en SSTS. 248/2012 de 12.4 , 446/2012 de 5.6 , 492/2012 de 14.6 , 635/2012 de 17.7 , 644/2012 de 18.7 , 301/2013 de 18.4 , 503/2013 de 19.6 , 233/2014 de 25.3 , 425/2014 de 28.5 , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18, párrafo tercero de la Constitución de 1978 .

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art 7º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas , según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica .

Deben tomarse en consideración en los supuestos procedentes, la LO 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia; la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones; la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones; la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y la LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. Y en el ámbito de la Unión Europea, las Directivas 2006/24/CE sobre conservación de datos de tráfico y 2002/58/CE, sobre comunicaciones electrónicas, modificada por la Directiva 2009/136/CE.

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ' ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que ' permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse' ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )' ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso , no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención : 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

'La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 .

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que 'la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa'.

En resumen pues la resolucion que autorice la intervención telefónica debe contar con los siguientes elementos:

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ):

A) Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

B) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

C) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

D) Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

E) La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

F) El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención , quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.'

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa por el Grupo policial denominado Udyco de l Costa del Sol se remite oficio al juzgado en el que se pone en conocimiento del mismo que por fuentes anónimas se ha recibido información de que un individuo de etnia gitana estaría adquiriendo importantes cantidades de sustancias estupefacientes,concretamente cocaína para distribuir entre terceras personas.

Esta persona se identificaría como Juan Pedro alias el Chillon , y un colaborador del que solo se sabe que se llama Armando .

Los datos que se aportan son:

1-Que Marco Antonio conduce vehículos de alta gama,cambiándolos con frecuencia.

pese a que no constan a su nombre, lo que es práctica habitual en personas que se dedican al tráfico de drogas.

2-La vivienda que habitan él su pareja e hijos está a nombre de una mujer conocida policialmente por dedicarse al tráfico de drogas.

3-Los antecedentes policiales con los que cuenta,incluso,con quebranto de la norma,(LORRPM y su Reglamento)aquellos que pertenecen a su minoría de edad.

Se insiste especialmente en la detención llevada a cabo el 13-5-2010 y en los objetos que se le incautaron.

Posteriormente se analizan las detenciones de la pareja del imputado y de los padres de este.

Pues bien parece claro que únicamente con estos puntos no se cumplirían por el oficio policial ninguno de los requisitos reseñados por la jurisprudencia anteriormente reseñados,dando lugar por ello a la nulidad absoluta del auto por el que se acuerda la intervención telefónica.

Pero ello nos supondría,como legítimamente en cumplimiento de su oficio su oficio hacen las defensas obviar los últimos seis folios del oficio policial,que recoge que a partir de la información confidencial y de esos escaso datosse monta un dispositivo de vigilancia de Juan Pedro de la cual se desprende l los siguientes datos objetivos:

El día 19-1-12 el funcionario NUM007 ve como Juan Pedro tras hablar por el móvil,junto a su domicilio en la C/ CALLE000 ,tras lo cual se acerca un vehículo a cuyo copiloto,(una mujer) entrega un objeto de pequeñas dimensiones,al tiempo que miraba en todas direcciones en actitud vigilante.

El 24 del mismo mes y año los agentes NUM008 y NUM009 observan como el hoy acusado se reúne en las inmediaciones de su domicilio con dos jóvenes con los que intercambia algo tras una breve conversación,lo que es interpretado por los agentes como un intercambio de estupefaciente por dinero.

Dos operaciones similares se observan el 12-3 en que un individuo sube al coche en el que se encuentra Juan Pedro y baja de este con una bolsa.

Además el investigado no realiza actividad remunerada pese a disfrutar de diversas actividades de ocio y poseer al menos dos teléfonos móviles.

.Pues bien,en el auto dictado por el juzgado de Instrucción Trece de los de Málaga se hace especial referencia a estos últimos folios del oficio policial,es decir,resultado de las vigilancias y seguimientos,operaciones en la que se ve implicado e inadecuado nivel de vida para carecer de ingresos,.

Y si bien la resolución no deja de ser escueta,no puede negarse que se aportaron datos para que cualquiera entendiera el motivo de la intervención telefónica y el juicio de proporcionalidad realizado por el juez.

Por ello la nulidad solicitada debe ser desestimada.

PRIMERO-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art 368 del CP al consistir la acción en la trasmisión de cocaína para su distribución a terceros .

SEGUNDO-De dichas conductas son autores Juan Pedro Inocencio y Marco Antonio en virtud de la siguiente prueba de cargo.

A raíz de las vigilancias practicadas se tiene conocimiento ,y así se refleja desde el folio 49 de las actuaciones que Juan Pedro se dedica al tráfico de sustancias estupefacientes,por lo que antes de solicitar la intervención de su teléfono se realizan las vigilancias que vienen a ratificar ese extremo y que han quedado plenamente acreditadas por las declaraciones a las que se ha hecho en el párrafo anterior.

Iniciada la intervención a partir del 15-3-2012 se viene a ratificar la dedicación al tráfico de sustancias estupefaciente de Juan Pedro ,por ejemplo el 17-3-12,en que solicita por teléfono 'un palomo pa darle al Juan Pedro y se ofrece a ir a recogerlo.

En igual sentido la conversación telefónica reflejada en las actuaciones de fecha 22-3-12 en la que Juan Pedro alias Chillon recibe una llamada de un tal Santo que le solicita verle 'que me dijeron que tenías una cosilla muy buena'refiriéndose de manera clara a sustancias estupefaciente.

Estas conversaciones se repiten de manera ,una veces mas clara y otras mas velada,pero reflejándose continuas transacciones de drogas.

De tales conversaciones se desprende que existen mas personas que auxilian a Chillon en la venta interviniéndose los teléfonos de Juan Miguel y Juan Miguel ,concluyendo que la persona que defnitivamente ayuda a Juan Pedro es Inocencio alias Nota ,por lo que se solicitó y obtuvo la intervención de su teléfono móvil .

Pues bien del contacto entre Juan Pedro Y Nota se desprende de manera clara la dedicación al tráfico de sustancias estupefaciente,así como la existencia de un comprador en la localidad de Loja ,localidad a la que viajaría Nota con asiduidad remitido por Chillon (declaración del agente NUM010 en el acto de juicio )(folios 366 y siguientes).

Pues bien por la intervención del teléfono de Nota se sabe que el comprador de Loja va a acudir a Málaga reuniéndose en casa de Juan Pedro el día 18-4-2012, e identificándose a ese supuesto comprador como Marco Antonio .

En las inmediaciones del domicilio de Juan Pedro el agente NUM009 vio,y así lo declara en el acto de juicio, como llegaba en una Seat Altea, Marco Antonio ,y como entra con Chillon y Nota en el domicilio de Chillon .

Es decir la reunión que se gesta telefónicamente tiene lugar en la realidad,y es observada,(naturalmente solo lo sucedido en el exterior del edificio )por los agentes NUM009 y NUM011 ,agentes que además identifican sin lugar a dudas en el acto de la audiencia a Marco Antonio como la tercera persona participante en el encuentro.

A su vez los agentes NUM012 , NUM011 NUM010 vigilan una vez que se marcha Marco Antonio a Juan Pedro y Nota ,y a su vez relatan con firmeza en el acto de juicio como ven a ambos manipular el salpicadero del Seat Arosa en el que definitivamente se realizó el transporte,lugar en el que se encontró la sustancia estupefaciente en ese vehículo conducido por Nota .

Es decir las intervenciones,dan los datos a los policías que a su vez realizan las vigilancias y testifican en el acto de juicio oral sobre las mismas desembocando en la aprehensión de la sustancia estupefaciente,todo lo cual constituye prueba de cargo de carácter razonable y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia,prueba que a su vez no ha sido enervada por otros medios de descarga o defensa ,por lo que se está en el caso de dictar sentencia condenatoria.

TERCERO.-Ha concurrido la agravante de reincidencia en el acusado Marco Antonio ,prevista y penada en el art 22.8 del CP ,al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia que alcanzó firmeza el 19-11-08 por Audiencia Provincial de Granada a la pena de tres años de prisión y multa .

CUARTO- En cuanto a la individualización de la pena,recoge el tipo del art 368.1 que cuando se trate de drogas que causen grave daño a la salud deberá imponerse una pena entre tres y seis años de prisión.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,de conformidad con el art 66 del mismo texto legal puede imponerse la pena en toda su extensión atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho y circunstancias personales del delincuente.

Y atendiendo a las mismas, de las intervenciones telefónicas realizadas se desprende que el delito no se trató de un hecho aislado ,sino de una forma de vida además que debemos tener en cuenta la cantidad de droga aprehendido,por lo que se estima proporcional imponer la pena en el tramo mas alto del grado mínimo,es decir cuatro años y seis meses de prisión y 50.000 euros de multa con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago.

En el caso de Marco Antonio debiendo imponerse la pena en su grado mas alto por ser reincidente ,se estima adecuada la pena solicitada por el MF de cinco años y seis meses de prisión y multa de sesenta mil euros.

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Pedro ,y Inocencio como autores de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena cada uno de ellos de cuatro años y seis meses de prisión y cincuenta mil euros de multa con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y debo condenar y condeno a Marco Antonio como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 5 años y seis meses de prisión y sesenta mil euros de multa con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También se imponen a los condenados las costas de este juicio.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida.

Procédase al comiso del metálico igualmente intervenido .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.