Sentencia Penal Nº 488/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 616/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00488/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2013 0025145

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000616 /2015

Delito/falta: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL

Denunciante/querellante: Secundino , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª TICIANO ATIENZA MERINO,

Abogado/a: D/Dª CARLOS MANUEL TERCEIRO LOMBA,

Contra: AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, Pedro Francisco , Bienvenido , Eusebio , Jacinto , Pablo

Procurador/a: D/Dª , MARIA TAMARA UCHA GROBA , CAROLINA RIOBO PEREZ , MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA TAMARA UCHA GROBA

Abogado/a: D/Dª ABOGADO DEL ESTADO, JOSE CHAPELA GONZALEZ , MARIA LOURDES LOPEZ FERNANDEZ , JOSE CHAPELA GONZALEZ , JOSE CHAPELA GONZALEZ , JOSE CHAPELA GONZALEZ

SENTENCIA Nº 488/15

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

==========================================================

En VIGO, a veinticinco de Septiembre de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por el Procurador TICIANO ATIENZA MERINO, en representación de Secundino , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000121 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, como apelados: AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, Pedro Francisco , Bienvenido , Eusebio , Jacinto , Pablo , representados por los Procuradores: MARIA TAMARA UCHA GROBA , CAROLINA RIOBO PEREZ , MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA TAMARA UCHA GROBA, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha treinta de Marzo de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Secundino , como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública (A) en concurso con un delito de falsedad continuada en documento mercantil, previstos y penados en los artículos 305.1 , 392 en relación con el artículo 390.1 , 74 y 77 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante idéntico período, multa de 150.000 euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros o fracción en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 4 años; como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública (B), previsto y penado en el artículo 305.1 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante idéntico período, multa de 250.000 euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros o fracción en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 3 años; así como al pago proporcional de las costas procesales causadas.-En concepto de responsabilidad civil, el acusado Secundino deberá indemnizar a la Administración Tributaria en las sumas de 149.357,94 euros, por la cuota tributaria de IVA, y 238.026,93 euros, por la cuota tributaria del Impuesto de Sociedades, ambas incrementadas con los intereses y recargos legalmente procedentes.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jacinto , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1 , . 2 y . 3 y 74.1 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas o en caso de impago, pena que no procede hacer efectiva en esta causa conforme a lo argumentado en el Fundamento Jurídico Séptimo; así como al pago proporcional de las costas procesales causadas. - Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pablo , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1 , . 2 y . 3 y 74.1 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas o en caso de impago, pena que no procede hacer efectiva en esta causa conforme a lo argumentado en el Fundamento Jurídico Séptimo; así como al pago proporcional de las costas procesales causadas.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bienvenido , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1 , . 2 y . 3 y 74.1 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas o en caso de impago, más el pago proporcional de las costas procesales causadas.-En todo caso, las penas impuestas en esta causa junto con la suma de las penas ya impuestas en otras piezas separadas o que puedan imponerse respecto de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil no podrá exceder del límite penológico de 2 años de prisión y multa de 9 meses interesado por el Ministerio Fiscal.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Pedro Francisco del delito de falsedad continuada en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con los artículos 390.1 , . 2 y . 3 y 74.1 del Código penal , por el que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Eusebio del delito de falsedad continuada en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con los artículos 390.1 , . 2 y . 3 y 74.1 del Código penal , por el que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes '.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' PRIMERO.-La sociedad Indemader S.L., cuyo administrador único al tiempo de los hechos que a continuación se relacionarán era el acusado Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales, presentó en el año 2006 declaraciones tributarias por IVA con el resumen anual siguiente.

Base imponible al 7%: 12.644,98

Cuota devengada al 7%: 885,15

Base imponible al 16%: 1.107.938,62

Cuota al 16%: 177.270,19

Base imponible al 16% por adquisiciones intracomunitarias: 2.156,29

Cuota devengada por adquisiciones intracomunitarias: 345,01

Total bases imponibles: 1.122.739,89

Total cuotas devengadas: 178.500,35

Bases imponibles en operaciones interiores: 1.102.536,61

Cuotas deducibles en operaciones interiores: 176.140,60

Bases imponibles deducibles en adquisiciones intracomunitarias: 2.156,29

Cuotas deducibles por adquisiciones intracomunitarias: 345,01

Suma de deducciones: 176.485,61

Resultado: 2.014,74

Compensación cuotas ejercicio anterior: 34,80

Resultado de la liquidación: 1.979,94

La referida declaración incluía, entre el IVA soportado, facturas ficticias que no obedecían a trabajos efectivamente prestados en relación con una nave industrial que Indemader había cedido a la mercantil Maxelga 93 S.L. en virtud de escritura pública de fecha 28 de agosto de 2006, a saber:

- Factura de fecha 2 de junio de 2006 aparentemente emitida por S5 Asociados S.L. por importe de 299.596,90 euros de base y 47.935,50 euros de IVA soportado, por razón de la supuesta realización de un falso techo, un falso suelo desmontable, aislamiento y tabiques de perfil metálico en dicha nave;

- Factura de fecha 20 de julio de 2006 emitida por Divisiones Modulares S.L. por importe de 605.673,55 euros de base y 96.907,75 euros de IVA soportado, en concepto de tabiquería de pladur y alicatado supuestamente realizados en dicha nave; y

- Factura de fecha 18 de agosto de 2006 emitida por Armetal Mos S.L. por importe de 209.304,00 euros de base y 4.686,64 euros de IVA, en concepto de mamparas de aluminio con parte alta de vidrio, con puertas de formica blanca y rodapiés de aluminio acanalado.

Asimismo, la referida declaración incluía facturas emitidas y recibidas tanto a empresas integrantes del denominado 'grupo de las Cinco Jotas' como a autónomos dependientes de éste que tampoco respondían a la realidad, en particular:

- Emitidas por Indemader: a Promotora, Asesoría y Montajes de Galicia Siglo XXI S.L. con una base de 60.363,31 euros y un IVA de 9.658,13 euros; a Luis con una base de 1.752 euros y un IVA de 280,32 euros; a Sixto por 5.575 euros, con 892 euros de IVA; a Pablo por 1.658,40 euros, con 265,34 euros de IVA; a Pedro Enrique por 2.410 euros, con 365,60 euros de IVA; a Bernardino por 6.483,80 euros, con 1.037,41 euros de IVA; a Fausto por 2.150 euros, con 344 euros de IVA; a Justino por 2.912 euros, con 465,92 euros de IVA; a Romeo , por 1.798,40 euros, con 287,74 euros de IVA; a Elisenda por 1.050 euros, con 168 euros de IVA; a Jesús Luis por 1.960 euros, con 313,60 euros de IVA; y a Marta por 3.465 euros, con 554,40 euros de IVA; con un total resultante de IVA por importe de 14.652,46 euros.

- Recibidas por Indemader: de Fábrica de Casas de Madera por 67.715 de base, con 10.834,53 euros de IVA; de las Cinco Jotas de Galicia por 4.804,89 euros de base, con 776,78 euros de IVA; de PAMS por 2.448 euros de base, con 391,56 euros de IVA; de Grupo de Promociones en Madera Candeán S.L. por 5165 euros, con 826,40 euros de IVA; de Sixto por 10.357 euros, con 1.657,12 euros de IVA; arrojando un total de 14.478,51 euros de IVA soportado.

Así las cosas, la liquidación correcta de IVA en el año 2006 habría de excluir del IVA repercutido la suma de 14.652,46 euros y del IVA soportado 14.478,51 euros, así como la cantidad de 149.531,89 euros por las operaciones ficticias en la nave industrial, lo cual supone una cuota defraudada en el citado período impositivo por valor de 149.357,94 euros.

SEGUNDO.-Por su parte, la declaración tributaria por el Impuesto de Sociedades que Indemader S.L. presentó en 2006 consignaba las siguientes cantidades:

Total de ingresos 'ordinarios': 186.111,43 euros

Total de gastos 'ordinarios': 286.021,25 euros

Pérdida procedente del inmovilizado: 128.891,01 euros

Base imponible: -228.800,88 euros

También esta declaración incurría en desviaciones de la realidad, toda vez que la pérdida procedente del inmovilizado resulta de computar en la operación de venta de la nave aludida el importe de las facturas emitidas por S5 Asociados, Armetal Mos y Divisiones Modulares como coste de la nave. En efecto, si añadimos el montante de dichas facturas al valor contable de la nave en fecha 1 de enero de 2006 (159.118,99 euros) y a la correspondiente amortización (3.182,38 euros) sumarían un coste total de 1.090.511,01 euros, y, deduciendo de dicha cifra el precio de la venta (961.620 euros), ello arrojaría esa supuesta pérdida.

Por tanto, procede excluir la mencionada pérdida y computar, por el contrario, un beneficio de 798.444,34 euros, según el siguiente cálculo:

Valor contable de la nave en fecha 1 de enero de 2006: 159.118,99

Instalaciones técnicas: 2.061,11

Instalaciones: 47.437,67

Otras instalaciones: 2.026,91

Amortización acumulada de la nave: 3.182,56

Amortización acumulada instalaciones: 31.645,23

Amortización acumulada otras: -5.821,92

Amortización otras instalaciones: -5.816,49

El valor contable de transmisión sería entonces de 163.175,66 euros, por lo que, deducido éste del expresado precio de venta, ello habría supuesto unos beneficios para la entidad de 798.444,34 euros.

Igualmente, la declaración tributaria por Impuesto de Sociedades correspondiente al período de 2006 incluye, tanto en los ingresos como en los gastos, las facturas emitidas y recibidas a empresas y autónomos del grupo Cinco Jotas que hemos relacionado en el Hecho Probado Primero, con unas bases respectivas por valor de 91.577,91 euros y 90.490,40 euros que, en consecuencia, deben ser minoradas de las cantidades efectivamente consignadas.

Así las cosas, la declaración correcta habría de recoger las siguientes magnitudes:

Total de ingresos 'ordinarios': 94.533,52

Total de gastos 'ordinarios': 195.530,85

Beneficio procedente de la venta de inmovilizado: 798.444,34

Base imponible: 697.447,01

Cuota al 30% (primeros 120.202,41): 36.060,62

Cuota al 35% (restantes 577.244,60): 202.035,61

Cuota total defraudada: 238.096,23

TERCERO.-Al menos desde 2004, el acusado Secundino convino con el también acusado Jacinto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, la entrega de facturas falsas, que no respondían a la prestación de bien o servicio alguno, con la finalidad aparente de justificar gastos y movimientos dinerarios que no tuvieron lugar en la realidad, sin que conste si alguno de ellos percibía cualquier retribución económica a cambio.

Por su parte, el acusado Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, que junto con su hermano Jacinto gestionaba una serie de empresas conocidas como 'el grupo de las Cinco Jotas', si bien formalmente eran sociedades separadas con administraciones diversas que no respondían en sentido estricto a dicha denominación -en particular, Carpintería de las Cinco Jotas de Galicia, S.L., Renovados de las Cinco Jotas de Galicia, S.L.U., Chita de las Cinco Jotas de Galicia, S.L., Promotora Asesoría y Montajes Galicia Siglo XXI, S.L, Fábrica de Casas de Madera, S.L. e Inversiones Pecho de Vigo, S.L.-, estaba completamente al tanto de tal actuación, que obedecía a una estrategia generalizada asumida por ambos y consistente en la emisión de infinidad de facturas ficticias a múltiples empresas, a cuyo fin se sirvieron o bien de facturas inveraces de las citadas empresas o bien de personas físicas que trabajaban a su servicio, a las que forzaban o convencían para darse de alta en el régimen de autónomos y a cuyo nombre emitían luego, sin su conocimiento, facturas mendaces.

Asimismo, el acusado Bienvenido , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, prestó también su colaboración consciente a la referida emisión de facturas, aunque con una actuación subordinada a la de los acusados Jacinto y Pablo ; para ello, consintió en constituir una sociedad formalmente ajena a aquéllos bajo la denominación Grupo de Promociones en Madera Candeán, S.L.U., y en figurar como administrador único de dicha mercantil, que los hermanos Pablo Jacinto Eusebio Pedro Francisco utilizaron para la referida actuación, pese a que sólo efectuaba trabajos de carpintería.

CUARTO.-En ejecución del acuerdo antemencionado, fueron emitidas y recibidas numerosas facturas ficticias; en concreto, y en resumen anual por cada persona física o jurídica receptora, las siguientes.

Emitidas por Indemader

En el año 2004, a Fábrica de Casas de Madera, por un importe total de 43.306,56 euros; y a las Cinco Jotas de Galicia, por 42.366,10 euros.

En el año 2005, a Promotora, Asesoría y Montajes por 40.557,86 euros y a Fábrica por importe de 16.965,57 euros.

En el año 2006, a Promotora por 70.021,44 euros; a Luis por 2.032,32 euros; a Sixto por 6.467 euros; a Pablo por 1.923,74 euros; a Pedro Enrique por 2.795,60 euros; a Bernardino , por 7.521,21 euros; a Fausto , por 2.494 euros; a Justino por 3.377,92 euros; a Romeo por 1.798 euros; a Elisenda por 1.218 euros, a Jesús Luis por 2.273,60 euros, y a Marta por 4.019,40 euros.

En el año 2007, a Daniela por 2.992,80 euros, a Celso por 2.934,80 euros, a Marta por 7.586,63 euros, a Sixto por 7.117,76 euros, a Hernan por 2.789,12 euros, a Natividad por 8.959,84 euros, a Oscar por 4.698 euros, a Dolores por 9.441,24 euros, a Bernardino por 10.267,16 euros, a Justino por 9.019,23 euros, a María por 4.640 euros, a Alonso por 3.394,16 euros, a Eleuterio por 1.749,28 euros, a Catalina por 1.948,810 euros, a Jenaro por 6.776,53 euros, a Lidia por 3.829,16 euros, a Promotora por 20.230,47 euros, a Grupo de Promociones por 20.760,54 euros, y a Roman por 2.968 euros.

En el año 2008, a Ambrosio por 15.996,40 euros, a Grupo de Promociones por 9.230,48 euros, a Jenaro por 8.974,92 euros, a Marta por 8.690,72 euros, a Lidia por 8.690,72 euros, a Camila por 8.430,88 euros, a Natividad por 8.296,32 euros, a Justino por 7.487,80 euros, a Roman por 6.835,18 euros, a Eleuterio por 6.625,92 euros, a Gabriel por 6.001,84 euros, a Ángel por 5.991,40 euros, a Daniela por 5.965,30 euros, a Celso por 5.687,65 euros, a Catalina por 5.500,72 euros, a Nicolas por 5.006,79 euros, a Jose Antonio por 4.999,60 euros, a Oscar por 4.472,96 euros, a Bernardo por 4.089 euros, a Cornelio por 4.012,32 euros, a Indalecio por 3.998,29 euros, a Porfirio por 3.996,20 euros, a Luis Pedro por 3.994,34 euros, a Rosana por 3.985,76 euros, a Arturo por 3.499,72 euros y a Faustino por 3.498,56 euros; facturas todas ellas que, si bien no fueron halladas materialmente, se infieren de sus declaraciones anuales.

En el año 2009, a Mariano por 9.198,80 euros, a Jenaro por 8.983,04 euros, a Caridad por 7.656,41 euros, a Arturo por 5.797,68 euros, a Luis Carlos por 4.999,60 euros, a Industria DIRECCION000 C.B. por 4.999,60 euros, a Constantino por 4.988 euros, a Marta por 4.981,04 euros, a Inocencio por 3.996,20 euros, a Pablo por 3.990,40 euros, a Lidia por 3.982,28 euros, a Segundo por 3.897,60 euros y a Ángel por 3.201,60 euros, con igual matización.

Recibidas por Indemader

En el año 2004, de las Cinco Jotas de Galicia por 58.774,32 euros.

En el año 2005, de las Cinco Jotas de Galicia por 26.974,55 euros y de Fábrica de Casas de Madera por 53.323,77 euros.

En el año 2006, de Fábrica por 78.550,32 euros, de las Cinco Jotas por 5.573,67 euros, de Promotora por 2.839,68 euros, de Grupo de Promociones por 5.991,40 euros y de Sixto por 12.014,12 euros.

En el año 2007, de Fábrica por 44.835,21 euros, de Promotora por 2.991,41 euros, de Grupo de Promociones por 16.141,61 de Bernardino por 10.007,32 euros, de Eleuterio por 17.963,76 euros, de Eva María por 4.454,40 euros, de Demetrio por 32.294,40 euros, de Marta por 7.385,72 euros, de Evangelina por 19.421,88 euros, de Manuel por 7.385,72 euros y de Rita por 2.995,12 euros.

En el año 2008, de Grupo de Promociones por 108.269,78 euros, dato conocido por las declaraciones de operaciones con terceros de ambas empresas, pese a que no fueron halladas materialmente las facturas; de Chita de las Cinco Jotas por 12.579,04 euros y de Promotora por 2.904,93 euros.

En el año 2009, de Carpintería de las Cinco Jotas por 34.969,54 euros, de Grupo de Promociones por 33.641,50 euros, de Fábrica por 32.366,36 euros y de Promotora por 25.440,32 euros, datos conocidos por las declaraciones de operaciones con terceros de las mercantiles, pese a que no fueron halladas materialmente las facturas '.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 22-9-2015.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como único motivo del recurso la infracción de Ley en la individualización de la pena por error en la aplicación de los arts. 74.1 , 77 , 392 y 305 del CP .

En la sentencia apelada se impone al Sr. Secundino como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública en concurso con un delito de falsedad continuada en documento mercantil prevista y penada en los arts. 305.1 , 392, en relación con el art. 390.1. 74 y 77 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 2 años de prisión. En el fundamento de derecho 7º se optaba por la punición conjunta de ese concurso, como más favorable al reo, frente a la punición por separado interesada por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, y haciendo aplicación de lo dispuesto en el art. 77 CP procede imponer la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior y teniendo en cuenta que el delito del art. 305 CP , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, establecía una pena de 1 a 4 años de prisión, siendo la mitad superior de 2 años y 6 meses a 4 años, y teniendo presente que el delito continuado de falsedad documental va de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión, siendo la mitad superior 2 años, 4 meses y 15 días a 3 años, aunque facultativamente podría extenderse hasta los 4 años y 6 meses de prisión (aplicando la pena superior en grado en su mitad inferior). Aún estimando a favor del acusado que no se ha optado en la sentencia por la aplicación de esa facultad discrecional de agravación y se considere por tanto como más grave la pena del art. 305 CP ., el mínimo imponible sería el de 2 años y 6 meses de prisión. El recurso, por tanto, debe estimarse.

SEGUNDO.-Por su parte D. Secundino formula recurso de apelación alegando, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba, pues Secundino no era ante terceros Administrador de Indemader, ni presentó declaración tributaria alguna referida al año 2006, sino que las presentó, elaboró y dio su conformidad Humberto , otorgando la Juzgadora a quo para valorar el acervo probatorio, importancia a una serie de extremos de los que no puede inferirse que hubiese tenido el dominio de la acción delictiva, que en exclusiva le correspondía al Sr. Humberto .

TERCERO.-Es cierto que la escritura pública de 16 de abril de 2002 en la que se nombra administrador único de Indemader S.L., cesando el anterior administrador único, D. Humberto , en esa misma fecha, no fue inscrita en el Registro hasta el 16-3-07, pero no puede olvidarse, como ya se señala por el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, que el nombramiento de administrador surte efectos desde su aceptación, que se lleva a cabo en aquella fecha de abril de 2002, sin que la inscripción en el Registro Mercantil tenga efectos constitutivos, limitando sus efectos a que surta efectos frente a terceros de buena fe dicho nombramiento, aquellos actos que pudiesen perjudicarlos. Pero es que, además, la Juzgadora a quo no basa la responsabilidad de D. Secundino en su condición de administrador formal de la sociedad, sino que detalla una serie de hechos de los que infiere que era el administrador de hecho de la sociedad, señalando como tales: a) El propio acusado reconoce que compareció personalmente en las actuaciones de inspección de la Agencia Tributaria y ofreció a los actuarios las explicaciones que se le pidieron, y, aunque siguiendo su tesis, y dado que era administrador formal desde la inscripción en el Registro en marzo de 2007, ello explicaría que fuera él quien tuviese que comparecer, no puede compartirse esta apreciación pues aunque ello fuese así no explicaría por qué en esas múltiples comparecencias no adujo que no era él el administrador antes de marzo del 2007, sino que dio las explicaciones que estimó necesarias haciendo referencia a datos y actos concretos de la sociedad, asumiendo lo actuado ante la AEAT, identificando y acreditando al Sr. Martin , su asesor fiscal, quien lo acompañó en una ocasión, poniendo de relieve la actuaria Dª Olga en este sentido que el acusado en sus diversas comparecencias hacía las manifestaciones como fuente de conocimiento directa y no por referencias que le hubiesen proporcionado su hijo o el asesor fiscal, que nunca le dijo que no era él el administrador en aquellas fechas o que fuese su hijo el que gestionase la sociedad.

b) Se pone de relieve también por la Juzgadora a quo otro importante hecho que indica la condición de administrador del Sr. Secundino y que es que intervino en las negociaciones para la venta del derecho de superficie de la nave junto con sus instalaciones a Maxelga. Se dice por el apelante al respecto que por la Juzgadora a quo se da credibilidad a la actuaria Dª Regina , cuando su intervención fue en representación de Carpintería Molca S.L. Indemader estuvo representada por Humberto , y que de su intervención en las negociaciones no puede desprenderse que fuese él el autor de las declaraciones tributarias del ejercicio 2006, elaboradas y suscritas por Humberto . La Juzgadora a quo no tiene en consideración únicamente la declaración de la actuaria Dª Regina , quien ya parte de que, como invoca el recurrente, fue el hijo de ésta, Sr. Humberto , quien compareció en el otorgamiento de la escritura pública de cesión en representación de Indemader pero, pese a ello mantiene que a su entender y aunque su nombramiento se inscribe en el año 2007, desde el año 2002 detentaba la administración única de la entidad, compareciendo en tal calidad tanto en la Notaría, en el otorgamiento de la escritura pública de cesión, así como ante la Inspección, sino que se basa también en la declaración del representante legal de Maxelga S.L., D. Calixto , quien manifiesta que trató la compra con el acusado, sin que su hijo interviniese prácticamente en nada, señalando claramente que para él el propietario era el Sr. Secundino , lo que no podría justificarse con las explicaciones que se ofrecen en el recurso; y en cuanto a que las declaraciones tributarias las firmaba el Sr. Humberto , tampoco puede aceptarse pues los documentos de autoliquidación no contienen firma ni de propia mano ni electrónica, y aunque ello fuese de otro modo la presentación material sería irrelevante, lo esencial es quien tenía el control de facto de la sociedad, y por tanto el dominio funcional del hecho.

Por cuanto antecede, no se aprecia el error en la valoración de la prueba invocado.

CUARTO.-Se alega en segundo lugar en relación con la falsedad documental que si hasta el 16-3-07 el Sr. Secundino no ejerció las funciones de Administrador ninguna responsabilidad le alcanza. Sobre este extremo damos por reproducidos los razonamientos ya expuestos en el fundamento de derecho anterior.

En segundo lugar se alega que si aquellas facturas no son documentos con entidad suficiente para alterar el tráfico jurídico (ninguna prueba de alteración se produjo al no surgir defraudaciones tributarias) no reúnen uno de los requisitos de la falsedad pues la consecuencia de su emisión es indiferente ante el Derecho. Motivo que debe desestimarse porque en la propia liquidación practicada en la sentencia se recoge su influencia en la declaración tributaria.

Por último se dice que las facturas de los años 2008 y 2009, únicas imputables en su confección al Sr. Secundino , no existen, no pudiendo imputarse el delito de falsedad de un documento si éste no existe.

Motivo que debe desestimarse por cuanto, en primer lugar, damos por reproducido lo expuesto en el fundamento de derecho 2º respecto del alcance de la responsabilidad del Sr. Secundino , de ahí que no serian esas las únicas facturas imputables al Sr. Secundino , lo que haría ya decaer todo su razonamiento; y en segundo lugar, por cuanto una cosa es la inexistencia del documento y otra la imposibilidad de encontrarlo físicamente, que no excluye el delito siempre que esté probada su existencia y contenido, lo que ocurre en el presente caso, debiendo poner de relieve que a tenor del informe de la Inspección de fecha 14-XI- 2012 (F. 281 y ss), el modelo de declaración tributaria 347 presentado por Indemader computa dichas facturas.

QUINTO.-No apreciando temeridad o mala fe en el apelante D. Secundino , y estimando el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y desestimando el deducido por D. Secundino contra la sentencia de fecha 30-3-2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº-3 de Vigo en los autos de PA nº- 121/14 (Rollo de Apelación nº-616/15), debemos revocar dicha sentencia en el único extremo de fijar la pena a imponer al acusado por el delito contra la Hacienda Pública en concurso con el delito de falsedad continuado en documento mercantil en 2 años y 6 meses de prisión, confirmando el resto de sus pronunciamientos resolutorios y sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.