Sentencia Penal Nº 488/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 961/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 3
37051540
N.I.G.: 28.014.00.1-2017/0006446
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 961/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 45/2018
Apelante: D./Dña. Celestino y D./Dña. Cesareo
Procurador D./Dña. FELIX DEL VALLE VIGON y Procurador D./Dña. HELENA MARGARITA LEAL
MORA
Letrado D./Dña. VALERIANO GARCINUÑO LIZALDE y Letrado D./Dña. MARIA DEL CARMEN
GARCIA GARRIDO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 488/18
Ilmos. Sres/as:
Magistrados/as:
Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVA SEMPERE.-
D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA.-(ponente)
D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO.-
En Madrid a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento
Abreviado 45/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcala de Henares, seguido por un delito de
robo con violencia e intimidación en casa habitada mediante uso de armas contra Celestino , representado por
el Procurador Don Félix del Valle Vigón y Cesareo , representado por la Procuradora Doña Helena Margarita
Leal Mora, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y
forma por la representación de dichos inculpados, contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-
Jueza del referido Juzgado, con fecha 17 de abril de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal número 4 de Alcala de Henares se dictó en fecha 17 de abril de 2018, sentencia cuyos hechos probados son los siguientes 'Resulta probado y así se declara expresamente que en el mes de julio de 2017 Guillermo Y Héctor , contrataron al padre de Celestino para que realizara una obra de albañilería en la vivienda propiedad de ambos sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Arganda del Rey, al cual le conocían con anterioridad por otros trabajos realizados. Dicha obra, finalmente, debería ser realizada por el acusado, Celestino , ante la indisponibilidad de su padre y para este fin, dada la confianza depositada en su padre le fueron facilitadas las llave de la vivienda para poder acceder a ella.- Sobre las 21:00 horas del día 23 de julio de 2017, Celestino , previo concierto con el segundo de los acusados Cesareo , y perseguidos con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, concertaron una reunión a las 21,00 horas con Guillermo en la vivienda, para hablar de la obra que se iba a realizar, a la que se dirigieron con anterioridad los acusados y accedieron utilizando la llave que les habían dado para la realización de la obra portando una caja de herramientas la cual contenía una escopeta F.S con nº de serie NUM001 de calibre 12 propiedad de Celestino , donde estuvieron esperando a los propietarios.- Tras acceder a su domicilio Guillermo y Héctor , se dirigieron a ellos diciéndoles, 'esto es un robo', sosteniendo la escopeta y exhibiéndole a los perjudicados, con el ánimo de amedrentarles y obligarles a sentarse unos taburetes que previamente habían colocado en el salón maniatándoles en los mismos para inmovilizarlos en dos ocasiones. No obstante, tras poderse soltar Guillermo , mantuvieron un forcejeo con los acusados, y éstos con el ánimo de menoscabar la integridad física de las dos víctimas, les tiraron al suelo boca abajo y le presionaron el cuello, además de golpearles en distintas partes de su cuerpo, para posteriormente, una vez que ya había sido inmovilizados de nuevo, preguntarle sobre las claves de unas tarjetas de crédito que habían encontrado en la vivienda, con el fin de poder extraer dinero en los cajeros.- Guillermo y Héctor presos del temor ante la indefensión de la situación accedieron a acompañar a los acusados a un cajero de la localidad para entregarles dinero, no sin antes hacer suyos los acusados distintos efectos que se encontraban en el domicilio, como cuatro teléfonos móviles, dos pulseras de actividad y dos Tablet por un valor total que ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 626 euros.- Tras abandonar el domicilio, utilizando el vehículo de los perjudicados, en el que iría únicamente el acusado Celestino , se dirigieron al Banco Sabadell situado en la Avenida del Ejército del mismo municipio, del que hicieron tres operaciones de extracción de dinero, una de la tarjeta de Héctor por valor de 300 euros y otras dos operaciones con la tarjeta de Guillermo por importe de 300 euros y 100 euros, de los cuales se apoderó.- Las víctimas como consecuencia de los golpes recibidos por los acusados sufrieron lesiones consistentes, en el caso de Guillermo , en cervicalgía postraumatíca, policontusiones y diversas escoriaciones en los codos que precisaron para su curación de una única asistencia facultativa, tardando en curar 3 días de los cuales ninguno estuvo impedido para la realización de sus ocupaciones habituales. Por su parte Héctor sufrió lesiones consistentes en contractura muscular, contusiones en miembro superior, contusión en pie, así como contusión en espalda, lesiones que precisaron para curar de una única asistencia facultativa, y habiendo tardado en curar 3 días que no le inhabilitaron para la realización de sus ocupaciones habituales.- Como consecuencia de los hechos descritos en el interior de la vivienda, se produjeron desperfectos en el interior de la vivienda por valor de 354,85 euros que han sido indemnizados a sus propietarios por la compañía de seguros.- Como consecuencia de estos hechos, los acusados, fueron detenidos y se encuentran privados de libertad, concretamente, desde el día 26 de julio de 2017, Celestino Y Cesareo el día 16 de agosto de 2017'.

El Fallo de la sentencia, es 'Que debo condenar y condeno a Celestino Y Cesareo , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en casa habitada y con uso de armas, ya definido a la pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo de la condena, como autores de dos DELITOS LEVES DE LESIONES a la pena, para cada uno de los delitos, de dos meses de multa a razón de SEIS EUROS diarios, así como a que indemnicen conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil a Guillermo y a Héctor en la cantidad de MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS EUROS ( 1.326 EUROS), MAS ciento cincuenta euros (150 euros) a Guillermo Y AL PAGO de las costas causadas en este procedimiento.- La pena de prisión impuesta a Cesareo se sustituye por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar al mismo en un plazo de nueve años, a estos efectos librese los despachos oportunos.- Procede mantener la medida cautelar de prisión provisional hasta que la presente resolución sea firme o, en su caso, hasta que por la Audiencia Provincial se modifique la situación personal de los penados' El Ministerio Fiscal solicita aclaración del Fallo de la sentencia, al no reflejar la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 21.6º del Código Penal, ni el mantenimiento de la prisión provisional hasta que la presente resolución sea firme o, en su caso, hasta que por la Audiencia Provincial se modifique la situación.

En auto de 23 de mayo de 2018, se aclara el Fallo de la sentencia, en el sentido de 'Que debo condenar y condeno a Celestino Y Cesareo , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en casa habitada y con uso de armas, ya definido, concurriendo el agravante de abuso de confianza, a la pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo de la condena, como autores de dos DELITOS LEVES DE LESIONES a la pena, para cada uno de los delitos, de dos meses de multa a razón de SEIS EUROS diarios, así como a que indemnicen conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil a Guillermo y a Héctor en la cantidad de MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS EUROS ( 1.326 EUROS), MAS ciento cincuenta euros (150 euros) a Guillermo Y AL PAGO de las costas causadas en este procedimiento.- La pena de prisión impuesta a Cesareo se sustituye por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar al mismo en un plazo de nueve años, a estos efectos librese los despachos oportunos.- Procede mantener la medida cautelar de prisión provisional hasta que la presente resolución sea firme o, en su caso, hasta que por la Audiencia Provincial se modifique la situación personal de los penados'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpone por el Procurador Don Félix del Valle Vigon en nombre y representación de Celestino , recurso de apelación, en base a los siguientes motivos: primero: que el hecho no fue de gran entidad por la mínima violencia ejercida; segundo. Resulta excesiva y desproporcionada la pena máxima para este delito; tercero: La omisión de la abstinencia de su defendido, terminando por suplicar se revoque la sentencia dictando otra que imponga la pena inferior en grado prevista en el artículo 242.2 y 3 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal solicita se desestime el recurso y se confirme la sentencia dictada.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpone por el Procurador Don Alvaron Adan Vega en nombre y representación de Cesareo , recurso de apelación, en base a los siguientes motivos: primero: error en la apreciación de la prueba; segundo. Aplicación indebida del artículo 237, 241.1.2º y 3º del Código Penal y del artículo 147.2º del Código Penal; tercero: Aplicación indebida de la agravante de abuso de confianza prevista en el artículo 22.6º del Código Penal, terminando por suplicar se revoque la sentencia dictando otra que se absuelva a su defendido de la pena impuesta.



CUARTO.- En esta Audiencia Provincial, se forma Rollo se registra con fecha 15 de junio de 2018 como consecuencia de la designación de la Sección Vigesimotercera, y se designa como Ponente al Magistrado ILMO SR DON JUAN ANTONIO TORO PEÑA.

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HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente se resuelven los dos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada con fecha 17 de abril de 2018.

Alega el Procurador Don Félix del Valle Vigon en nombre y representación de Celestino , en su recurso de apelación, los siguientes motivos: primero: que el hecho no fue de gran entidad por la mínima violencia ejercida; segundo. Resulta excesiva y desproporcionada la pena máxima para este delito; tercero: La omisión de la abstinencia de su defendido, terminando por suplicar se revoque la sentencia dictando otra que imponga la pena inferior en grado prevista en el artículo 242.2 y 3 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal solicita se desestime el recurso y se confirme la sentencia dictada.

Alega el Procurador Don Alvaro Adan Vega en nombre y representación de Cesareo , en su recurso de apelación, los siguientes motivos: primero: error en la apreciación de la prueba; segundo. Aplicación indebida del artículo 237, 241.1.2º y 3º del Código Penal y del artículo 147.2º del Código Penal; tercero: Aplicación indebida de la agravante de abuso de confianza prevista en el artículo 22.6º del Código Penal, terminando por suplicar se revoque la sentencia dictando otra que se absuelva a su defendido de la pena impuesta.

En cuanto a que el hecho declarado probado no fue de gran entidad por mínima violencia ejercida.

El delito de robo es el apoderamiento de cosas muebles ajenas con intención de lucro ilícito utilizando algún tipo de fuerza en las cosas prevista en la ley, o utilizando violencia o intimidación en las personas.

La LO 1/15, de 30 de marzo, mantiene en el art.241.1 CP la agravación del robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias y la pena de dos a cinco años de prisión, En cuanto a sus elementos, la acción del delito de robo se integra por dos elementos específicos: la violencia o la intimidación en las personas, como medio de doblegar la voluntad de la víctima para que entregue la cosa o conseguir el apoderamiento.

De esta manera, la violencia o intimidación se emplean para superar los obstáculos que el propietario ofrece, y -al igual que en el nuevo concepto del robo con fuerza dado por la LO 1/15- también cuando sea para proteger la huida y durante la persecución, como precisa el precepto. Ahora bien la violencia no ejercitada con el fin del desapoderamiento debe calificarse independientemente de la sustracción. Así en STS de 13 de junio 2000 se dice que, la violencia o intimidación típica es aquella instrumental al desapoderamiento, ordenada de medio a fin. El empleo de la misma debe ser la causa determinante del desapoderamiento.

En cuanto al concepto de violencia o intimidación, equivale la primera a la fuerza física, a la que se equipara el utilizar medio químico, narcótico o gas ( STS 1332/2004 de 11 de noviembre), y la intimidación a la fuerza moral, y viene constituida por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, posible y que despierte o inspire al ofendido un sentimiento de miedo, desasosiego o angustia. La STS núm. 650/2008 de 23 octubre, con cita de la STS 956/2006 de 10 de octubre, define la intimidación como «el temor de un mal grave e inmediato». Señala que «la Sala 2.ª ha delimitado el concepto de intimidación típica, que debe ser aquella instrumental al desapoderamiento, ordenado de medio a fin. La intimidación viene constituida, por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( SSTS 535/2002 de 20.3, 1198/2000 de 28.6)».

Es ya un axioma jurisprudencial que la intimidación no ha de ser poco menos que invencible. Basta con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario. La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento, sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes.

La agravación de este delito, es cuando se produce en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias. ( art. 242.2 CP) Casa habitada o sus dependencias. La razón de la agravación no solo radica en el riesgo para las personas sino también en cuanto supone un ataque a la inviolabilidad de domicilio, por lo que suele excluirse la agravación si la vivienda se encuentra deshabitada. Sin embargo, el TS tiene declarado que casa habitada no solo es la que está realmente y permanentemente ocupada por una persona o familia que en ella vive, sino la que sirve a dichos fines de habitación en épocas determinadas o inciertas, de ahí que se incluyan los supuestos de segunda residencia en épocas determinadas, y de las que pueden estar sus moradores ausentes accidentalmente, siendo irrelevante que los culpables se cercioren previamente si hay alguien o no.

Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar. Por dependencias de casa habitada se entienden sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física. Son los anejos que no sirven de habitación. Igualmente ha sido considerada casa habitada a los efectos del robo, las habitaciones de hoteles y apartamentos.

La pena en estos casos será de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

Otra circunstancia agravante es el uso de armas u otros medios peligrosos ( art. 242.3 CP) El artículo 242.3 del Código Penal castiga el robo violento o intimidante con pena en su mitad superior (prisión de tres años y medio a cinco años)'cuando el delincuente hiciera uso de armas u otros medios peligrosos que llevare, bien para cometer el delito o proteger la huida, bien atacando a los que auxilien a la víctima o a los que le persiguieren'.

Su fundamento está en el riesgo o peligro para la vida o la integridad física inherente al uso de las armas o instrumentos peligrosos.

Se plantea si en el caso de que ese peligro o riesgo se concrete en un resultado lesivo para la vida o la integridad física (por ejemplo muerte o lesiones graves), cabe aplicar este subtipo agravado. Parte de la doctrina mantiene que no podría ser aplicado pues ese peligro en el que el subtipo agravado se funda se habría materializado y por tanto al castigarse esa materialización (delito de homicidio, lesiones. etc.) no cabe ya castigar el peligro, lo que parece la solución más acertada.

Concepto de arma se trata de cualquier tipo de arma, ya sea de fuego, blancas u otros medios igualmente peligrosos. Debe ser en todo caso un arma real y operante u operativa, y no armas inoperantes (simulada, de juguete, estropeada, sin munición, etc.). Si la utilización de este tipo de armas constituyese el subtipo agravado sería castigar dos veces la misma circunstancia pues se consideraría en su efecto intimidante para constituir el delito y además tal subtipo agravado sin existir ese peligro real que precisa el fundamento de la norma.

El artículo 242.4º del Código Penal, menciona 'la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas' y atendidas 'las restantes circunstancias del hecho'. Se trata por tanto de una cláusula valorativa que no plantea especiales problemas en cuanto a la violencia.

En la reproducción del CD, del acto del juicio oral, en concreto de las declaraciones que prestan los perjudicados, Guillermo y Héctor , de una forma persistente, rotunda y verosímil, indican como se producen los hechos, que son como se reflejan en el hecho probado; unida a la declaración periférica de la Agente de la Guardía Civil NUM002 , hace que se determine el hecho, y en concreto sobre la pretendida menor entidad, los dos condenados, les maniataron en dos ocasiones tratando de inmovilizarles, a los perjudicados, habiendo utilizado una escopeta, la cual se exhibía a los perjudicados, con estas circunstancias, unido al hecho de las lesiones que ocasionan a los perjudicados.

Esta Sala considera que en el hecho declarado se produce una violencia de una entidad suficiente, para no incluir a la misma, en un supuesto de escasa importancia, como describe la atenuante del artículo 242.4º del Código Penal, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo del recurso alegado por la defensa del condenado Celestino , sobre que resulta excesiva y desproporcionada la pena máxima para este delito.

Como indica el artículo 237 del Código Penal, la sustracción constituye el tipo penal de robo violento si se lleva a cabo 'empleando ....violencia o intimidación en las personas'. Cabe subrayar que el artículo 242.2º del Código Penal prevé la agravación 'cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos'.

Es de resaltar que esa agravación no especifica una estrategia prediseñada, antes de la sustracción, de emplear tales medios para lograr el objetivo de la sustracción.

El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado.

Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se 'utiliza' su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada.

En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio.

Los hechos probados son inequívocos: los acusados aprovecharon el momento, es decir la circunstancia, subsiguiente a su acto violento, haciendo que tal situación fuese útil para la sustracción. Y eso es precisamente lo que, conforme al Diccionario de la Real Academia, significa emplear ( STS, Sala 2ª 399, 10 de mayo de 2016) En el presente caso en el recurso interpuesto no se pone en duda el hecho de que se llevaba arma, por parte del recurrente, si que se da cuenta de que no estaba cargada cuando el perjudicado Héctor trata de quitársela, llegando a apretar el gatillo.

Esta Sala considera que en el presente caso, la pena es proporcional al hecho cometido, robo con violencia e intimidación, en casa habitada, con utilización de armas, y basado en una relación de confianza existente entre el perjudicado y los condenados, hace que se considere adecuada y proporcional la pena existente para el delito, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- En cuanto al tercer motivo del recurso alegado por la defensa del condenado Celestino .

El motivo es que según indica el condenado es consumidor de cocaína, la documentación que presenta es un oficio de la Unidad Terapeutica y Educativa, de 1 de agosto de 2017, donde se indica que Celestino ha ingresado en esa Unidad, pero no acredita como estaba el día de producirse los hechos.

La STS 349/2011 de 7-4 recuerda la doctrina de la Sala 2 ª del TS sobre esta atenuante afirmando que: 'Para la apreciación de la eximente incompleta, una jurisprudencia ya reiterada, Sentencias entre otras, de 27 Enero, 23 Marzo, 22 Mayo y 12 y 18 de Junio 1.998, ha declarado que la mera drogadicción no tiene porqué originar ni siquiera la atenuante a no ser que conste la disminución, por dicha causa, de las facultades intelectivas y volitivas. Y es que de sobra esa sabido que, como también dicen las Sentencias de 12 de febrero de 1996 y 12 de septiembre de 1991, es necesario en los casos de drogodependencia saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en las facultades intelectivas y volitivas.

En relación a la circunstancia atenuante del art. 21-2 CP , la STS de 27-9-1.999 ya precisaba que la circunstancia atenuante del art 21-2 del CP requiere la constatación de la grave adicción, la STS de 2-6-2.009 se refiere a la exigencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser ' grave ', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

Esta Sección, establece no existe una constatación mínimamente objetiva que corrobore estos consumos y, sobre todo, de que estos consumos obedezcan a una verdadera dependencia caracterizada por el síndrome de abstinencia y el efecto de tolerancia a las sustancias. Se ignora así si existe una verdadera dependencia a las drogas o sustancias tóxicas y la intensidad o antigüedad de la misma, por lo que no se puede considerar acreditada la 'grave adicción' a la que se refiere el artículo 21-2 CP ( SAP Madrid, Sec 23, 279, 3 de abril de 2018).

Por todo lo cual procede desestimar este motivo del recurso.



CUARTO.- En cuanto al primer motivo del recurso alegado por la defensa del condenado Cesareo .

En cuanto al primer motivo del recurso de error en la apreciación de la prueba.

La Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal ha valorado dicha prueba, así como la descargo presentada por la defensa, con arreglo a lo que dispone el art. 741 L.E.Crim., por lo que en principio se cumplen las exigencias constitucionales, derivadas del art. 24 de la Constitución española para, basándose en la prueba de cargo, no desvirtuada por la de descargo, dictar una sentencia condenatoria.

Cuestión distinta es el resultado de dicha prueba y su valoración por la Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal, a los efectos de si han desvirtuado dicha presunción de inocencia y a lo que provee el motivo, sobre error en la valoración de la prueba.

Como tiene señalado esta Sala y en general esta Audiencia, para la resolución de este recurso debe recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ), quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente proceso, de la reproducción del video del juicio, el condenado Cesareo , reconoce que fue al domicilio de Guillermo acompañando a Celestino , que llevaba una escopeta para intimidarles y que le dieran el dinero, luego existe un acuerdo previo entre Celestino y Cesareo .

En cuanto a la coautoría, es necesario, tomar en consideración STS 758/2011 de 21 de junio que dice: 'La jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en la Sentencia de 27 de abril de 2005 , ha declarado que según se desprende del artículo 28 del Código Penal, son autores los que realizan el hecho conjuntamente.

Así pues, la coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

Y, b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Declara la STS núm. 251/2004, de 26 de febrero, que 'cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal'. Y añade que 'su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible.

Las declaraciones de los perjudicados en el acto del juicio oral, determinan, que sin la participación de ambos condenados, no se hubiese podido llevar a efecto ninguna de las conductas por las que se han condenado a los mismos.

En el presente caso, es evidente que tenemos la declaración de los perjudicados, las declaraciones de los Guardias Civiles, sin que existiese una causa que justificase la presencia en el domicilio de los perjudicados, por parte de Cesareo , ya que el hecho de acompañar o no a los perjudicados, es una consecuencia del robo que estaba cometiendo en coautoría con Celestino , por lo que de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y la valoración adecuada que realiza la Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal número 4 de Alcala de Henares se ha desvirtuado la presunción de inocencia de Cesareo por tanto procede denegar el motivo del recurso interpuesto.



QUINTO.- En cuanto al segundo de los motivos alegados por la defensa del condenado Cesareo .

En este motivo se alega la aplicación indebida del artículo 237, 241.2º y 3º del Código Penal y aunque menciona el artículo 147.2º del Código Penal, no lo desarrolla dentro del motivo.

Cuando se actua en coautoría como en el presente caso ocurre, el hecho de que uno de ellos acompañe para realizar un acto de ejecución del delito, no supone que se excluya al otro de la comisión del delito realizado, como ocurre en el presente caso, pues tanto Celestino , como Cesareo , tenían intención de la comisión de este delito de robo con violencia e intimidación, para lo cual quedaron con los perjudicados, en su domicilio, y utilizaron la escopeta para llevar a efecto sus intenciones.

Esta Sala considera que se aplica adecuadamente el delito de robo previsto en el artículo 237 siendo la figura agravada prevista en el artículo 242, y 242.3º del Código Penal, la aplicable al presente caso, así como el artículo 147.2º del Código Penal, relativo a las lesiones sufridas.



SEXTO.- En cuanto al tercero de los motivos alegados por la defensa del condenado Cesareo .

La aplicación indebida de la agravante de abuso de confianza, prevista en el artículo 22.6ª del Código Penal.

Es una agravante que descansa en el quebranto de la lealtad debida. La relación de confianza puede tener un origen contractual o laboral, pero puede proceder también de vínculos familiares o amistosos, o desprenderse de los propios usos sociales. Se trata de situaciones que facilitan la lesión del bien jurídico ajeno, por lo que su aprovechamiento para delinquir implica un aumento de perversidad y culpabilidad según la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina. No faltan, sin embargo, quienes ven en esta circunstancia una mayor gravedad de lo injusto, partiendo del desvalor de la acción, u optan por una naturaleza mixta.

En cuanto al robo, se parte de que mal puede saltarse una barrera moral que no existe, como prueba el recurso a la violencia, la intimidación o la fuerza, pero las excepciones son numerosas, sobre todo cuando la relación de confianza concurre en fase previa a la ejecución, facilitando ésta ( Sentencias de 7 de mayo y 23 d octubre de 1962, 2 de julio de 1973, 16 de marzo de 1988 y 20 de octubre de 1982).

En el presente caso, queda acreditada el abuso de confianza, por la relación contractual existente entre los perjudicados y el condenado Celestino , pues era el encargado de hacer la obra, en el domicilio del perjudicado Don Guillermo , es decir que existía una confianza, entre ambos, y el conocimiento que tenía el perjudicado con el padre del hoy condenado, es decir abusa de esa confianza, Celestino , el cual requiere a Cesareo , para que le acompañe, luego ambos sabían de la relación contractual, previa existente, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas han de declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Félix del Valle Vigon en nombre y representación de Celestino y el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Alvaron Adan Vega en nombre y representación de Cesareo , contra la sentencia de 17 de abril de 2018, que se CONFIRMA íntegramente dictada por la Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal número 4 de Alcala de Henares; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción e ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cuál habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.