Sentencia Penal Nº 488/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 890/2019 de 09 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03014-43-1-2015-0002332
Procedimiento: Apelación Juicio Rápido Nº 000890/2019-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000149/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE
Instructor INSTRUCCIÓN Nº 7 DE ALICANTE
Apelante Mariano
Abogado EMILIO ALBEROLA MARTINEZ
Procurador JORGE NAVARRETE CANO
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (R. Navajas)
Abogado
Procurador
SENTENCIA Nº 000488/2019
ILTMOS. SRES.:
DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES
DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ
En la ciudad de Alicante, a nueve de septiembre de 2019
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra
la Sentencia nº 222, de fecha 15/5/19 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE
LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000149/2016 , habiendo actuado como parte apelante
Mariano , representado por el Procurador Sr./a. NAVARRETE CANO, JORGE y dirigido por el Letrado Sr./
a. ALBEROLA MARTINEZ, EMILIO, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (R. Navajas), representado
por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ÚNICO.- Examinada y valorada conjuntamente la prueba practicada en el acto del juicio oral se declara probado que el acusado Mariano mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a pesar de ser conocedor de que por auto de fecha 2 de enero de 2015 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Alicante , se le impuso la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a su pareja Mariola , a domicilio, o lugar de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como comunicarse con la misma por cualquier medio, con menosprecio hacia dicha resolución judicial el día 10 de enero de 2015 se presentó en compañía de ella en el Punto de Encuentro Familiar sito en la Avenida de Denia, número 57 de Alicante, habiendo retomado la convivencia con Mariola desde ese mismo día a pesar de la vigencia de la medida cautelar referida.

Existen paralizaciones en la tramitación de la causa, pese a ser de tramitación sencilla, no imputables al acusado. Los hechos datan de 10 de enero de 2015 y su enjuiciamiento el 9 de mayo de 2019. La causa ha estado paralizada desde el escrito de defensa (10/02/16) hasta el auto de admisión de pruebas dictado por este Juzgado (08/03/18 ).

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo condenar y condeno a Mariano como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P , a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de costas al condenado.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Mariano el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 9 de septiembre de 2019.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Por el Juzgado de lo penal se dicta sentencia por la que se condena a Mariano como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del cp .

El acusado recurre en apelación y solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que que se aprecie la atenuante analógica de consentimiento de la victima del art. 21.7 del CP .

El juzgador la deniega al considerar que al solicitar la defensa su aplicación en el informe final lo hizo de forma extemporánea . Para el Juzgador el momento procesal correcto lo es el trámite de conclusiones provisionales o el trámite de conclusiones definitivas con el fin de dar la oportunidad a la acusación de debatir sobre la misma en el plenario .

El recurrente discrepa de este argumento al considerar que el quebrantamiento de la medida cautelar con el consentimiento de la victima era perfectamente conocida por el Ministerio Fiscal quien hizo referencia a este consentimiento tanto en su escrito de acusación donde recoge que la pareja había retomado la convivencia como en su informe final .

El recurso va a tener favorable acogida .

No consideramos que el planteamiento de la defensa en el informe final sobre el consentimiento de la victima y su incidencia en la conducta del acusado haya generado indefensión a la acusación pues aunque es cierto que en este caso no tiene oportunidad de rebatir en la instancia lo alegado por la defensa no es menos cierto que siempre dispone para combatir la petición la vía del recurso si se ha apreciado o , en caso contrario , de la impugnación del articulado por la contraparte, vías especialmente amplias en el procedimiento abreviado de forma que la posible indefensíón sería temporal y facilmente subsanable . Sin embargo , no hay razón alguna para apreciar la atenuante invocada por la defensa .

Sobre esta la cuestión del consentimiento de la mujer protegida por la medida cautelar esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones .

' El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ' . Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 noviembre de 2008 .

En derecho penal es irrelevante el perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

La STS 755/2009 , de 13 de julio señala, como razones de la irrelevancia del consentimiento de la víctima las siguientes: ' a) El bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes. b) El consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio. c) El derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor. d) La práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas '. En el mismo sentido, SSTS de 26 de febrero de 2010 y 902/2010, de 21 de octubre .

Es claro, así , que la vigencia o anulación de la medida cautelar no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

Esta Sala tampoco considera procedente la apreciación de la atenuante analógica solicitada . No cabe crear atenuantes analógicas en relación al error de tipo, al error de prohibición o al perdón del ofendido.

Para que pueda apreciarse la concurrencia de una atenuante analógica se precisa que nos hallemos ante alguno de los siguientes supuestos: a) que guarden semejanza con la estructura y características de alguna de las restantes atenuantes del artículo 21; b) que guarden relación con alguna eximente y no cuenten con los elementos necesarios para ser considerados como una eximente incompleta; c) que se vinculen con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para su descripción e inclusión en el Código Penal que suponga la razón de su incriminación o se relacionen con el bien jurídico protegido; y e) que la analogía esté directamente relacionada con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 .

La pretendida atenuante no puede encajar en ninguno de los supuestos indicados puesto que la Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. tiene reiteradamente declarado que en lo relativo a las atenuantes analógicas, su semejanza o similitud con alguna de las circunstancias previstas en el Texto Punitivo, faculta a los Jueces para asumir la disminución de la imputabilidad, mas esa facultad no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante , porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma; así como tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo .

El consentimiento o la cooperación de la víctima en el incumplimiento de la orden de alejamiento ningún parecido, similitud o semejanza tiene con las circunstancias atenuantes previstas como tales en el Código Penal , por lo que simplemente se pretende crear una nueva, con el peligro de abrir un portillo no querido ni por el legislador, ni por la jurisprudencia.

No apreciamos que en el supuesto de autos concurra una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad en la conducta delictiva cuya autoría se imputa al acusado .

La subsunción que de los hechos acreditados, realiza la sentencia de instancia en el tipo por el que ha sido condenado es del todo correcta y no se encuentra desvirtuada por los argumentos del apelante por lo que confirmamos la sentencia .



SEGUNDO . Se declaran de oficio las costas de la apelación VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mariano contra la Sentencia de fecha 15/5/19, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000149/2016, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.