Sentencia Penal Nº 488/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 231/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00488/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº 488/2019

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Presidente

Diego Jesús Gómez-Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Alberto Jesús Rodríguez Rivas

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Palma, a 4 de diciembre de 2019

Vista s en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento Juicio Rápido 271/18, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000, rollo de esta Sala núm. 231/19, incoadas por un delito de coacciones y de vejaciones en la persona de la ex pareja Vanesa, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018, por la Acusación particular, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 29 de noviembre del presente año, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna para el próximo día 2 de enero, expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMER O.En fecha 26 de noviembre del pasado año se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia por la que absolvía al acusado Marino de los delitos de coacciones y de vejaciones injustas en la persona de su ex pareja Vanesa, declarando de oficio las costas causadas.

SEGUNDO.Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado a la defensa y al Ministerio Fiscal que se opusieron a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Se mantienen y dan por probados los que recoge la sentencia apelada:

Como tales expresamente se declaran:

'En fecha 2 de Agosto de 2018, Vanesa interpuso denuncia contra su ex pareja, Marino, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, manifestando que el acusado, desde hace tres años la viene insultando y amenazando cada vez que se ven para temas de custodia de la hija menor que tienen en común, diciéndole 'puta loca de mierda'; no constan otros extremos.'

Fundamentos

PRIMERO. -Se alza la Acusación particular contra la sentencia que absuelve al acusado Marino del delito de vejaciones injustas en la persona de su ex pareja Vanesa.

Se muestra, pues, conforme la Acusación con la absolución por el delito de coacciones leves.

La parte recurrente funda su recurso en la indebida inaplicación que hace la recurrida del delito de vejaciones injustas del artículo 173.4 del CP

SEGUNDO. -A la hora de examinar la eventual revocación de sentencias absolutorias, hemos de hacer una serie de precisiones y de matizaciones necesarias para la resolución del recurso:

1.- La imposibilidad de que con ocasión del recurso de apelación y de casación puedan ser modificadas las sentencias absolutorias basadas en pruebas de naturaleza personal, pues para ello sería necesario, por razones de inmediación y de respeto al principio de contradicción, del derecho al proceso debido y de respeto al principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa, la repetición de un nuevo juicio, o, en su caso, la celebración de una Vista con la presencia del acusado, dándole la posibilidad de intervenir y de efectuar manifestaciones en sede de apelación respetando los mentados principios de inmediación, contradicción y defensa.

La Jurisprudencia distingue entre la repetición del juicio y la celebración de una Vista en segunda instancia con presencia del acusado en la que pueda prestar declaración y ser interrogado. La segunda opción, más limitada, se circunscribe a aquellas situaciones en las que la absolución se ha producido por la no acreditación del elemento subjetivo del delito (el dolo o la imprudencia) o cuando se trata de corregir la inferencia en la valoración de la prueba indiciaria, pues si bien antiguamente el dolo se consideraba un elemento normativo o jurídico que podía ser apreciado en apelación y en casación, de moto tal, que si el debate se circunscribía al concurso o no del dolo en la conducta del acusado, el tribunal superior podía apreciarlo aunque la sentencia de primer grado fuera absolutoria. En la actualidad el elemento subjetivo del delito (aunque con ciertas matizaciones tratándose del dolo eventual) se configura como un aspecto fáctico y, en cuanto tal, su acreditación requiere y exige de prueba y, por consiguiente, no es posible que una sentencia absolutoria por falta de acreditación sobre el elemento subjetivo o que contenga dudas sobre su subsistencia, pueda ser modificada con ocasión de un recurso de apelación o de casación sin celebrar una Vista en segunda instancia con intervención del acusado y en la que pueda ser oído e interrogado efectivamente. Vista que, por otra parte, no se halla prevista en la Ley adjetiva criminal.

Ello, no obstante, el TC y el TEDH, ha avalado la modificación de sentencias absolutorias cuando en apelación se ha practicado prueba nueva, con base a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Lecrim y ello, en la medida en que exige una posterior Vista con audiencia de las partes, posibilita una revaloración del cuadro probatorio en sentido condenatorio.

Exponente de la doctrina expuesta, partiendo de la conocida STC 167/02, a partir de la cual se reelabora este planteamiento doctrinal, son, entre otras, y por citar las más representativas e interesantes las STC 105/2016, 105/2014, 88/2013, 120 y 16/2009.

Cabe también citar del TEDH la interesante Sentencia Royo c. España de 20 de septiembre de 2016 (Demanda 16033/12). Lo relevante de esta Sentencia es que en ella el Alto Tribunal considera que, no obstante haber revocado la sentencia absolutoria, no se ha producido la infracción del artículo 6 del Convenio, toda vez que se practicaron nuevas pruebas en segunda instancia y la Audiencia dio posibilidad de comparecer y hacer alegaciones a los acusados, que no hicieron uso de su derecho.

Doctrina, por otra parte, ya consolidada en las sentencias Valvuena Redondo c. España número 2146/08, de 13 de diciembre de 2011, Pérez Martínez c. España 2603/10, de 23 de febrero de 2016.

Lo mismo ocurre con el reexamen de la culpabilidad (Lacadema Calvo c. España 23003/07, de 22 de noviembre de 2011 y Coll c. España 37496/04, de 10 de marzo de 2009).

2. Ello, no obstante, cabe la revocación de sentencias absolutorias cuando la cuestión planteada en apelación es de calado estrictamente jurídico y no se precisa la modificación de los hechos probados o esta es meramente de matiz. Dentro de la cuestión jurídica se incluye, según acabamos de explicar líneas más arriba, el tratamiento del dolo eventual.

3.- La única vía de ataque de una sentencia absolutoria cuando la impugnación se basa en el error valorativo es la de instar la nulidad ( arts. 790.2 y 792.2 de la Lecrim). La nulidad se puede postular tanto por motivos de forma: por infracción de normas y garantías procesales, siempre que no haya sido posible la subsanación (para lo cual el TS incluye la obligatoriedad de tener que acudir a la acción de complemento por incongruencia omisiva es artículo 267 de la LOPJ, por todas STS 1587/2017, de 19 de abril), como por error en la valoración probatoria, cuando esta se fundamenta en la insuficiencia fáctica (ausencia de hechos o hechos incompletos), no valoración de alguna prueba de cargo, pero siempre que la misma tenga carácter esencial - esto es, que pueda ser determinante o tener virtualidad para la modificación del sentido del fallo - o cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica o cuando la valoración probatoria se produzca con apartamiento manifiesto de las máximas o reglas de experiencia.

El criterio del legislador, introducido con ocasión de la reforma operada en la Lecrim (Ley 41/2015), ya se barajaba en la STS 976/2013, 30 diciembre y se reitera en la más reciente STS en la 363/2017: «...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

4.- La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia.

Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que, materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero y 277/2018, de 8 de junio).

5.- Desde el punto de vista del estándar de motivación y del respeto a la tutela judicial efectiva, el nivel de motivación de las sentencias absolutorias no es tan exigente como el de las condenatorias.

Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) ' de un lado, porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. De otra parte, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes, al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos' ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre).

6.- No existe un derecho invertido a la presunción de inocencia. El titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada 'suficiente' para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000, de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, ó 1022/2007 de 5 de diciembre entre muchas otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental.

7.- La lesión al derecho a la tutela efectiva, ex artículo 24 de la CE, en sede de motivación de las resoluciones, se satisface con el dictado de una resolución razonable y razonada conforme a estándares de motivación objetivos que pueden ser comúnmente aceptados. Pero el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Porque en caso contrario nos adentramos en el terreno del error valorativo.

Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE.

TERCERO. -Expuesto cuanto se acaba de razonar, en el supuesto sometido a examen la juez a quo ha absuelto al acusado Marino ante la existencia de versiones contradictorias y al considerar que, en todo caso, las expresiones que pudo haber dirigido a su ex pareja Vanesa, se trataría de expresiones ofensivas que se producen en un contexto de discusión recíproca cuando tienen lugar las comunicaciones entre los litigantes a la hora de la entrega o recogida de su hija menor.

La parte recurrente sostiene que esta Sala puede revocar la sentencia apelada, toda vez que estamos en presencia de una cuestión jurídica, pero ello no es verdad, por cuanto, la revocación de la recurrida exigiría modificar los hechos declarados probados y ello no resulta posible ya que estos son negativos y contrarios a declarar que el acusado hubiera insultado o vejado a la recurrente, si bien, se dice que aquella formuló denuncia en tal sentido, pero sin más acreditación en cuanto a declarar la realidad de las vejaciones.

Distinto es que en la fundamentación jurídica se admita la posibilidad de que con ocasión de las discusiones que han venido manteniendo a lo largo de su relación, el acusado y su ex pareja al ir a recoger o entregar a su hija se pudieran haber realizado manifestaciones ofensivas por ambas partes, si bien la juzgadora considera que en el contexto de discusión mutua existente no habrían sido emitidas con el propósito de vejar o de ofender y, por tal motivo, no tendrían entidad penal, empero tales expresiones y el ánimo de realizarlas no aparece descrito en el apartado reservado a los hechos probados.

La jurisprudencia niega valor alguno a las afirmaciones fácticas que puedan contener los fundamentos jurídicos cuando estos afectan a elementos nucleares del tipo penal que se pretende completar, tal y como se postula por la parte recurrente, ya que las afirmaciones que introduce en el recurso sobre que estamos ante una cuestión jurídica no aparecen recogidas en el factum de la sentencia, sino en sus fundamentos jurídicos.

El TS tiene declarado que es posible complementar el factum con datos de hecho que indebidamente se hayan deslizado en la motivación, y ha matizado tal doctrina añadiendo que no hay limitación para completar el factum en favor del acusado, ahora bien, en contra del mismo la posibilidad es mucho más restrictiva pues solo cabrá tal complemento, cuando sean de mero detalle, lo que supone que los elementos de hecho básicos de naturaleza incriminatoria deben constar claramente en el hecho probado, de suerte que si no se encuentran en el mismo, la condena resulta inviable. En tal sentido SSTS 426/2009; 621/2012; 713/2012; 786/2013; 108/2014; 493/2015; 495/2015 ó 217/2016 de 15 de marzo y STS 439/2016 de 24 de mayo.

De esta última sentencia recordamos la aplicación de tal doctrina que llevó a la conclusión de no apreciar la agravante de reincidencia porque los elementos fácticos que la vertebran no se encontraban en el hecho probado.

La anterior doctrina resulta plenamente aplicable al caso presente y en base a la misma resulta imposible modificar el hecho probado y condenar al apelado.

No negamos que la postura que vierte la parte recurrente en su recurso podría ser incluso la correcta o al menos igualmente factible que la que postula la recurrida, pero la jurisprudencia transcrita en orden a la casi irrevocabilidad de sentencias absolutorias que, por error valorativo, solo puede ser impugnadas solicitando la nulidad de la sentencia o del juicio, en aquellos casos en que no exista motivación fáctica suficiente o la valoración de la prueba aparezca insensata y absurda, que no es lo mismo que discutible, hace inviable la estimación del recurso, por cuanto conforme al criterio del TEDH para que ello fuera posible sería necesario que repetir ante el tribunal de apelación la prueba en segunda instancia o al menos si la absolución descansa sobre el elemento objetivo, puesto que la revocación de la sentencia apelada pasa por modificar los hechos declarados probados en la instancia. En caso de ausencia o duda sobre la concurrencia del elemento subjetivo; la intención de menospreciar, por otra que desplazaría al dolo, exigiría al menos una Vista en apelación con presencia del acusado.

En ambos supuestos el recurso ha de ir dirigido a obtener la nulidad de la sentencia, que puede extenderse al juicio oral, con repetición de otro nuevo en primera instancia, pero no a su revocación, que es justamente lo que demanda la parte apelante.

La nulidad nunca puede ser apreciada ni declarada de oficio a menos que, aunque no se solicite expresamente en el recurso por exigirlo el artículo 240.2 de la LOPJ, constituya una consecuencia lógica y necesaria del contenido del recurso por haberse alegado, bien que la sentencia adolece de motivación o que los criterios de valoración utilizados en la apreciación de la prueba son irrazonables, en el sentido de no admisibles por nadie. No obstante, este criterio, el referido a la posibilidad de anulación del fallo cuando sea consecuencia de las alegaciones del recurso, parece haber variado en la jurisprudencia una vez dictada la sentencia del caso Noos.

Por irrazonables hay que entender aquellos criterios que no serían aceptados por cualquier observador u operador externo, por ser contrarios a las reglas de la experiencia común y de la lógica. Se trataría de supuestos en los que la absolución constituye una decisión arbitraria, inexplicable en modo alguno, cercana al favorecimiento mismo de la impunidad.

La juez a quo explica suficientemente las razones por las que considera que caben dudas a la hora de extraer la conclusión de condena del apelado, ante la existencia de versiones encontradas, y en todo caso de que hubiera habido animo de vejar a la recurrente.

La aplicación del in dubio pro reo puede no ser compartida por la defensa e incluso podría no ser correcta, pero no es contraria a los criterios de valoración objetivos que posibilitan su apreciación.

Con todo, la defensa no ha solicitado en su recurso la nulidad de la sentencia ni del juicio alegando que haya habido lesión a la tutela judicial efectiva al recoger hechos incompletos (negativos referidos a que la recurrente formuló denuncia contra su ex pareja por hechos que no se han probado, pues alguna cosa sí que se probó) o que los criterios de valoración utilizados por el juzgador a la hora de apreciar la declaración de los litigantes sean irrazonables o insuficientes, en el sentido de arbitrarios o incomprensibles.

El recurso se fundamenta en que la juez a aplicado indebidamente el delito leve de vejaciones del artículo 173.4 del CP, empero la estimación de dicho motivo requeriría modificar los hechos probados y completarlos con la fundamentación jurídica, pero esta forma de operar no resulta factible.

La acusación en verdad pretende sortear la práctica imposibilidad de modificar sentencias absolutorias sobre la base de alegar que se ha producido un error de derecho, lo que solo podría ser acogido si la sentencia apelada contuviera una declaración positiva de hechos probados.

La sentencia contiene un relato negativo, que posibilitaría haber solicitado la nulidad de la sentencia, pues la misma es contradictoria, o podría serlo, con la fundamentación jurídica, pero el recurso de apelación no se fundamenta en ese motivo, ni constituye la consecuencia necesaria de su planteamiento condenatorio.

De acuerdo con la doctrina consolidada por el TS y el TC la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia apelada exigiría, por respecto al principio de inmediación, así como a la presunción de inocencia y al proceso debido, repetir el juicio en segunda instancia y ello no es posible porque además de no haberlo solicitado la parte apelante no se halla previsto, a menos que se solicitase la nulidad de la sentencia y del juicio por el cauce que establecen los artículos 790.2 y 792.2 de la Lecrim, lo que no ha sido solicitado en el recurso ni tampoco se invoca ni se desprende de su contenido, lo que hace inviable la revocación de la sentencia recurrida y condena del acusado en apelación.

En apoyo a la doctrina transcrita la conclusión no puede ser otra que la confirmación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la denunciante Vanesa, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 y recaída en la causa JR 271/18, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, todo ello con declaración de costas de oficio en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y parte personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, pero solo por infracción de ley - precepto sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1 b) de la LECRIM y a la interpretación que cabe hacer de dicho precepto a tenor del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del TS de fecha 9 de junio de 2016.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones, y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.