Encabezamiento
SENTENCIA Nº 488/21
=============================================
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
D. LUIS DURBÁN SICILIA
=============================================
En la Ciudad de Almería, a 16 de diciembre de 2021.
La Sección Segundade esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 927 de 2021, el Procedimiento Abreviado nº 505/2018 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería por delito de insolvencia punible.
Intervienen como partes apelantes, por un lado, el Ministerio Fiscal, y, por otro, el acusado Carlos Francisco, representado por la Procuradora Dª. Raquel Montes Montalvo y defendido por el Letrado D. Jesús Yebra Herreros.
Es parte apelada la acusada Justa, representada por la Procuradora Dª. Carmen María Rueda Rubio y defendida por el Letrado D. José Miguel Ramos Martínez.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en la referida causa dictó sentencia el 26 de julio de 2021 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: '1.) El acusado Carlos Francisco, con ánimo de enriquecimiento ilícito y de perjudicar a sus acreedores, a sabiendas de que había sido demandado con fecha 17/11/2011 en el Procedimiento Ordinario n.° 959/2011 del Juzgado de 1° Instancia e Instrucción n.° 3 de El Ejido (Almería), procedió a aportar las fincas de las que era propietario (las fincas de La Mojonera inscritas con los n.° NUM000 y NUM001 en el Registro de la Propiedad n.° 2 de Roquetas de Mar, y la de Félix inscrita con el n.° NUM002 en el mismo Registro) con fecha 15/02/2012 a la sociedad de gananciales, la cual fue disuelta con fecha 31/01/2013 adjudicándose a Justa las fincas NUM001 y NUM002 y a Carlos Francisco la finca NUM000, ante la inminencia del dictado de la Sentencia condenatoria de fecha 10/04/2013 por la que fue obligado a pagar la cantidad de 7.068,80 € en favor de Juan Enrique; creando ambos cónyuges a continuación con fecha 22/02/2013 la sociedad INVERSIONES LUCKY 2013 SL, de la que eran los únicos socios y actuando como administradora única Justa, y a la que Carlos Francisco aportó la finca NUM000 en dicha fecha; haciendo así imposible el pago de la deuda vencida, líquida y exigible de 7.068,80€ más 2.120 € de intereses y costas que fue determinada en el Auto de despacho de ejecución de fecha 17/07/2013 dictado en el Procedimiento de Ejecución n.° 526/2013 del mismo Juzgado, al no contar éste con saldos ni bienes suficientes para hacer frente a la misma, y reclamando por ello el perjudicado.
El perjudicado ha sido indemnizado y no reclama.
2.) Las presentes actuaciones se iniciaron por auto de fecha 15 de noviembre de 2016 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Gijón , por el que se acordaba la incoación de diligencias previas y, después de efectuar el oportuno ofrecimiento de acciones perjudicado, se dictó auto de 21 de diciembre de 2016 acordando la inhibición para la conocimiento de la causa a favor del Juzgado de El Ejido que por turno correspondiere.
En fecha 17 de enero de 2017 se dictó por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de El Ejido auto de incoación de diligencias previas, acordándose la práctica de las siguientes diligencias de investigación:
- Óigase en declaración de Carlos Francisco en calidad de investigado;
- Realícese averiguación patrimonial del investigado desde 2013 hasta el día de la fecha.
- Requiérase al Registro de la Propiedad Nº 2 de Roquetas de Mar certificado histórico de las transmisiones de los 3 inmuebles: finca de la Mojonera nº NUM000, finca de La Mojonera nº NUM001 y finca de Félix nº NUM002.
- Líbrese exhorto al juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 3 de El Ejido a fin de que remitan testimonio de la sentencia recaída en el procedimiento ordinario nº 95972011 y del procedimiento de ejecución nº 526/2013.
A solicitud del Ministerio Fiscal en escrito de fecha 15 de noviembre de 2017, se dictó auto de 20 de junio de 2017 declarando la complejidad de la causa y la ampliación del plazo de instrucción a 18 meses.
A solicitud del Ministerio Fiscal en informe de 4 de octubre de 2017, se dictó providencia de 17 de octubre de 2017 acordando oír en declaración a Justa en calidad de investigada, lo que se llevó a efecto en fecha 29 de noviembre de 2017'.
TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Carlos Francisco como autor responsable de un delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257.1.2º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de 18 MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena ( artículo 56 C.P .); y pago de la mitad de las costas procesales, con exclusión de las correspondientes a la acusación particular.
Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Justa del delito que es objeto de acusación en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a la acusada.'.
CUARTO.-Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado Carlos Francisco interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación frente a dicha resolución mediante escrito en el que fundamentaron la impugnación.
QUINTO.- Admitidos los recursos en ambos efectos y conferidos los oportunos traslados, las partes presentaron alegaciones en los términos que obran en autos, siendo seguidamente remitidos los mismos a este Tribunal.
SEXTO.-Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se incoó el presente Rollo, se turnó de ponencia y, previo el oportuno señalamiento, se sometió a deliberación y votación.
Hechos
ÚNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia por la que se condena a uno de los acusados como autor de un delito de insolvencia punible y se absuelve al otro se alza en apelación, por un lado, el Ministerio Fiscal, solicitando se declare nula y se entre a valorar la implicación de la acusada absuelta; y, por otro, el condenado, interesando se revoque y se le absuelva.
Recurso del Ministerio Fiscal
SEGUNDO.-En síntesis, denuncia el Ministerio Fiscal que el pronunciamiento absolutorio respecto de la acusada Justa trae causa de una incorrecta aplicación del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Admite que fue llamada al proceso por primera vez para declarar como investigada cuando ya había expirado el plazo de instrucción de 6 meses que dicho precepto establecía (la prórroga se acordó fuera de plazo), pero argumenta que ello obedeció a que su posible implicación en los hechos se puso de manifiesto cuando se recibió la documentación solicitada por el Juzgado, lo cual sucedió una vez cumplido el término legal. Postula por ello que el precepto en cuestión se interprete en el sentido de que respecto de la referida acusada el plazo de instrucción aún no había empezado a correr.
El planteamiento del Ministerio Fiscal ha sido acogido en varias ocasiones en la jurisprudencia menor. Así, el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) núm. 748/2019 de 11 diciembre razona que 'el inicio del plazo no se produce con la incoación del procedimiento, sino aquel en el cual se puede afirmar, con datos indiciarios sólidos, que la causa se puede dirigir contra una persona identificada. Es posible que se acuerde, dentro de los márgenes del artículo 324, la declaración como investigado de otra persona que haya sido identificada (o se permita su identificación) en un momento posterior a la finalización del plazo de instrucción. El computo de dicho plazo, para esa tercera persona, comenzará en ese momento en que sea identificado o sea posible su identificación, es decir, cuando se dé objetivamente la posibilidad de que el procedimiento se dirija contra él'. De modo que la norma 'permite incorporar al proceso a alguna otra persona, como investigado y una vez finalizado el plazo de instrucción, tras la correspondiente valoración indiciaria, pero siempre que se concluya que no ha podido hacerse con anterioridad (que el procedimiento no ha podido dirigirse antes contra dicha persona)'. En el mismo sentido, auto de la AP de Barcelona (Sección 2ª) núm. 282/2021 de 26 abril, y los que cita; sentencia de la AP de Alicante (Sección 3ª) núm. 16/2021 de 26 enero; y auto de la AP de Murcia (Sección 3ª) núm. 221/2021 de 4 marzo, entre otros. Esta interpretación flexible del art. 324LECR toma también en consideración la doble naturaleza de la diligencia de declaración del investigado, como diligencia instructora o de investigación, por un lado, y de garantía o medio de defensa, por otro, con base en la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otros, auto del Pleno núm. 5/2019 de 29 enero).
Sin embargo, la reciente STS (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 455/2021 de 27 mayo se decanta por una interpretación más rígida del precepto, alcanzando las siguientes conclusiones:
'1.- La Audiencia Provincial que revocó el auto de archivo del instructor no tenía competencia, ni capacidad para estimar por sí misma la instrucción compleja y revocar el auto de sobreseimiento dictado por el Juez instructor, ni acordar o estimar nuevas diligencias.
Actuó fuera del régimen legal que le permitía el art. 324LECRIM(LEG 1882, 16) y con un exceso de sus competencias determinante de indefensión al investigado, ya que suponía y permitía la práctica de diligencias cuando no se habían llevado a cabo ninguna relevante en plazo, ni instado por el Fiscal una prórroga dentro del plazo que hubiera permitido subsanar las deficiencias existentes. Nada se actuó.
2.- Al momento de los hechos, el juez instructor por sí mismo no puede decretar la complejidad de la investigación y la necesidad de prorrogar la instrucción sobre el presupuesto de 'causas preexistentes ', utilizando el 'paraguas' de una especie de 'resolución habilitante' que actúa fuera de plazo, al haberse superado el fijado ex lege para que esta prórroga fuera instada y acordada. Y ello no se puede subsanar por la Audiencia en virtud de un recurso.
Evidentemente que esa resolución de prórroga podría haberla adoptado perfectamente el juez antes de haberse cumplido los primeros seis meses... pero no se pidió y no se acordó en legal plazo. No hubo proactividad por el Fiscal.
3.- La norma del art. 324LECRIMal momento de los hechos señala, pues, que:
a.- Los seis meses es un plazo de máximo, tope procesal 'infranqueable'.
b.- El cómputo lo es desde la incoación del sumario o las diligencias previas, no después.
c.- El Fiscal puede instar la declaración de complejidad de la causa y el juez acordarlo, pero... antes de la expiración de ese plazo.
d.- Por ello, para que el juez declare la complejidad de la investigación debe pedirlo el Fiscal, y ello conlleva a que pueda abrirse un nuevo plazo de 18 meses, prorrogable por otros 18 o uno inferior, pero de nuevo a instancia del Fiscal y también previa audiencia de las partes. Pero marca también un límite temporal: La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.
4.- No cabe que fuera del plazo legal se pueda acordar en virtud de un recurso de apelación frente a un auto de archivo una vía para declarar la causa compleja, hurtando y menoscabando los derechos del investigado frente a investigaciones prolongadas fuera de plazo y con diligencias traídas de forma extemporánea e improcedente.
5.- Lo que no se haya hecho en los plazos legales es nulo por causar evidente indefensión material y con clara, evidente y palpable infracción del derecho de defensa por permitir a la acusación aportar diligencias de investigación que no podía haber aportado, y construir un material para sostener la acusación altamente improcedente, basado en una actuación contra legem que debe tener la sanción de la nulidad de lo aportado fuera de los plazos legales. La indefensión no fue formal, sino material.
6.- El Tribunal de enjuiciamiento acordó correctamente; es decir, resolviendo en el acto sobre la cuestión previa, como marca el art. 786.2LECRIMy al tratarse de una cuestión de nulidad relevante y determinante de lo actuado con posterioridad impedía practicar prueba, porque el vicio de nulidad atraía a todo lo actuado después por improcedencia procesal, lo que hacía imposible la práctica de prueba ante las consecuencias de la nulidad acordada en el trámite de cuestiones previas.
7.- La única sentencia posible era la absolutoria, no la retroacción de las actuaciones (...).
(...)
9.- La opción de absolución nos parece más acorde con la seguridad jurídica que la de retrotraer las actuaciones a un momento en el que ya no sería jurídicamente posible la reactivación de la instrucción y abocaría al mismo resultado (ex artículos 779.1, inciso primero , 637.1 o 641.1 y 2 LECr(LEG 1882, 16) ) que, en evitación de un bucle procesal, anticipa la sentencia de instancia.
10.- Lo improcedente fue 'habilitar' la reapertura de la causa, de lo que se desprende que esas diligencias debían haberse prorrogado en la fase en que debió hacerse, y al no llevarse a efecto ninguna diligencia, pudiendo haberse hecho, y entre ellas tomarse declaración a los investigados y otras, se omite la práctica que hubiera sido necesaria y se deja pasar el plazo de seis meses sin petición del fiscal.
Por ello, el Juzgado de Instrucción por auto de 23 de enero de 2.017 y por otro de 24 de febrero de 2.017, ya entendió que transcurrido el plazo sin haberse practicado ninguna diligencia, salvo la deducción de testimonios y sin la declaración del investigado, no puede dictar ninguna resolución para incoar procedimiento abreviado, y solo cabe el sobreseimiento y archivo que fue lo que acordó el Juzgado de Instrucción. La decisión de la Audiencia se excedió de lo procesalmente posible.
11.- El texto original de laLECRIM señalaba en su art. 324 que el plazo normal para la terminación del sumario era de un mes, y cuando no se finalizara la investigación del delito en dicho plazo, el Juez estaba obligado a dar parte cada semana al Tribunal superior (el encargado de enjuiciar) 'de las causas que hubiesen impedido su conclusión. Pero la reforma del texto por la Ley 41/2015 quiso acabar con este sistema e introducir una vía que terminara con las instrucciones eternas. Se trató, como decimos, de una 'opción legislativa'. Y, por ello, de obligado cumplimiento. No se trata de estar a favor o en contra de la norma. El jurista no puede reinterpretarla contra el ejercicio del derecho de defensa del investigado en el proceso penal.
12.- Los plazos acordados en el art. 324LECRIMno son flexibles, sino imperativos o taxativos. No hay interpretación flexible posible como llevó a cabo la Audiencia en la resolución anulada posteriormente por la sentencia.
13.- Los plazos del art. 324LECRIMno son impropios, sino de obligado cumplimiento y solo prorrogables a instancia del Fiscal en su momento, y con la reforma de la LECRIM también de oficio por el juez, pero posterior a esta causa.
14.- Las consecuencias procesales del incumplimiento de los plazos no puede llevar aparejado únicamente el beneficio de la atenuante de dilaciones indebidas. Se trataría de diligencias y actuaciones nulas.
Además, es claro que existe una lesión de derechos fundamentales ex art 24.2CEcomo consecuencia de la existencia de defectos o irregularidades en la forma de incorporación de ese medio de prueba al proceso que no pudieron tenerse por válidos, porque, y esto es lo importante, la decisión acerca de seguir o no adelante la instrucción se debió adoptar 'con lo que había' cuando venció el plazo de seis meses, no 'con lo que hubo después' vencido un plazo que es propio.
15.- El transcurso del plazo de los seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad sí que provoca consecuencias procesales. No puede quedar sin consecuencias negativas para la acusación obligada a actuar ex art. 324 que se deje transcurrir el plazo.
Además, como se ha expuesto, se excluye cualquier riesgo de impunidad por el transcurso de los plazos al excluirse que su agotamiento dé lugar al archivo automático de las actuaciones fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional de la causa.
16.- Respecto a la ineficacia de las acordadas vencido el plazo que sostenemos, como fijó la sentencia de la Audiencia Provincial y del TSJ ahora recurrida recordar que el art. 324.7LECRIMseñala lo siguiente: 'Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos'.
Esto es lo que la doctrina denomina las diligencias rezagadas, que son aquellas en las que están pendientes que se 'reciban' las acordadas, aunque, también, que se practiquen las acordadas antes del vencimiento del plazo, ya que esta interpretación de este apartado 7º (que ahora se ubica en el 2º en la Ley 2/2020 de 27 de Julio) debe ser flexible al entenderse que hubo actividad en el acuerdo de las diligencias dentro del plazo.
17.- Una prueba evidente de que el legislador quiso aclarar qué pasaría con las diligencias llevadas a cabo fuera del plazo está en que en la redacción del nuevo art. 324LECRIM, ex Ley 2/2020 de 27 de Julio, se recoge en el apartado 3º que: Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.
Resulta clarificadora la aclaración del cuál es la mens legislatoris del alcance de la fijación de un plazo para practicar diligencias y las consecuencias de su incumplimiento.
Así, como ya hemos precisado, el legislador, con la Ley 2/2020 de 27 de Julio (RCL 2020, 1261) , ha resuelto las dudas interpretativas que existían en torno a las consecuencias de la práctica de diligencias fuera del plazo marcado por la Ley, que ahora ubica en doce meses y en seis al momento de los hechos, cual es la nulidad. Se alinea, pues, el legislador con la no validez de estas diligencias corroborando lo ya resuelto en este caso.
Se trata, pues, de un elemento valorativo de 'singular importancia' que exista un pronunciamiento expreso del legislador en la misma línea que mantenía el sector doctrinal que apoyaba la nulidad, y que ha sido el basamento argumental tanto de la sentencia de la Audiencia Provincial como del TSJ.
Se niega, pues, con rotundidad la validez a las diligencias posteriores al plazo fijado ex lege constituyendo una clara ' opción de política legislativa '
18.- Y como venimos apuntando se resume que el carácter propio de los plazos de instrucción se colige, entre otros, de:
a.- Preámbulo de la Ley 41/2015 (RCL 2015, 1524, 1989) , que al justificar la reforma, explica que 'se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes por plazos máximos realistas, cuyo transcurso si provoca consecuencia procesales';
b.- Del establecimiento de unos plazos por el artículo 324, que el propio precepto califica de 'máximos';
c.- De su apartado 6 cuando ordena al instructor que 'transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, dictará auto de conclusión de sumario o en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al art. 779',
d.- Y, sobre todo, del apartado 7, interpretado sensu contrario 'las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos'.
19.- De admitirse las diligencias fuera de plazo, y una prórroga de las mismas instada fuera del plazo legal, se produce una clara lesión del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por contravención de las estipulaciones del art. 324LECRIM.
20.- El art. 324LECRIMno crea una nueva causa de extinción de la responsabilidad penal. Su infracción solo delimita que se remite al art. 324.6LECRIMque señala que transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779.
21.- Lo que ha hecho ahora el legislador es modificar este precepto en la Ley 2/2020 de 27 de Julio, por la que se modifica el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalfijando el plazo en doce meses, y recordando en la misma línea ahora expuesta que: 3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.
Y no olvidemos que el Preámbulo de esta Ley apunta que:
'Si bien establecer sin más un límite máximo a la duración de la instrucción se ha evidenciado pernicioso por cuanto puede conducir a la impunidad de la persecución de delitos complejos, no es menos cierto que establecer ciertos límites a la duración de la instrucción supone una garantía para el derecho de los justiciables.
Como es sabido, el proceso penal es en sí mismo una pena que comporta aflicción y costes para el imputado. Por identidad de razón por la que en otros ámbitos (por ejemplo, en materia tributaria o sancionatoria) se establecen límites a la duración de las actividades inspectoras o instructoras, debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable.
22.- Lo actuado desde el auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 20 de noviembre de 2017 vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, que ha sido restaurado en la sentencia recurrida, frente a la pretensión ahora deducida de que puede prescindirse de normas esenciales del procedimiento penal, con vulneración manifiesta de los plazos imperativos establecidos por el artículo 324 de la LECRIM.
23.- Como se ha expuesto, es correcto el dictado de una sentencia absolutoria en este caso, ya que con la nulidad declarada del Auto de 20 de noviembre de 2017 de la Sección Segunda, recobraría vigencia el archivo ya decretado por el Juez de Instrucción, y resulta inviable retrotraer las actuaciones cuando la nulidad de lo actuado provocaría la resolución que ya dictó el instructor y que luego fue revocada con la prolongación de una instrucción que fue irregular. La absolución es la respuesta acorde a derecho conforme se han desarrollado las actuaciones procesales.
La causa no podía ser ya reaperturada y no podría reanudarse la instrucción de una causa que había fenecido, al no haber instado su prorroga el Fiscal. Es ineficaz una retroacción de actuaciones sin efecto alguno'.
La interpretación que el Tribunal Supremo hace del art. 324LECR deja poco margen al planteamiento del recurrente. Además, en el caso que nos ocupa se tenía conocimiento desde el momento de la incoación de las diligencias de la aparente implicación en los hechos de la Sra. Justa. En efecto, la denuncia relata que fue ella la que acabó adquiriendo los bienes de los que desprendió el coacusado, Sr. Carlos Francisco, y da por hecho que conoce la relación matrimonial de los mismos, habida cuenta de la alusión a la aportación de bienes a la sociedad de gananciales. Asimismo, el escrito inicial acompaña documentación (certificaciones registrales y copias de las resoluciones dictadas en el procedimiento civil de origen) más que suficiente para entrever la posible participación en los hechos de la referida acusada. El hecho de que no fuera denunciada es irrelevante. El Ministerio Fiscal y la acusación particular pudieron pedir que fuera llamada a declarar como investigada y el propio Juzgado estaba autorizado para acordarlo incluso de oficio. Es más, apenas dos meses después de la incoación del procedimiento tuvo entrada en el Juzgado el certificado histórico de transmisiones (f. 81). La documental a la que se refiere el recurrente, de la que se tuvo noticia una vez finalizado el plazo de instrucción, no era determinante en realidad para apreciar la implicación de la acusada ahora absuelta, pues no dejaba de ser testimonio de procedimientos cuyos hitos esenciales habían sido ya aportados con la denuncia.
En suma, fue posible traer al procedimiento a la Sra. Justa como investigada antes de la expiración del plazo de 6 meses, de modo que su llamada posterior resulta injustificada a la luz del art. 324 de la LECR, incluso dando por buena la doctrina de la jurisprudencia menor que, como ha quedado expuesto, es de dudosa vigencia tras la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 455/2021, basada, a su vez, en otras resoluciones que ya habían insistido en el carácter infranqueable del plazo, a las que oportunamente alude la sentencia apelada.
En estas circunstancias, el recurso del Ministerio Fiscal no puede ser acogido. El Juzgado hizo una correcta aplicación del art. 324 de la LECR al entender que, por haber sido llamada al proceso fuera del plazo legal, la acusada Sra. Justa merecía ser absuelta, pues su declaración como investigada debe tenerse por no hecha y, sin la misma, es obvio que no cabía acusación ni, mucho menos, condena frente a ella.
Recurso de Carlos Francisco
TERCERO.-Sostiene el apelante que la sentencia por la que se le condena como autor de un delito de insolvencia punible debe ser revocada, argumentando, en síntesis: que había ciertos bienes en su patrimonio con los que se pudo hacer pago de su crédito el denunciante; que actuó en todo momento con la única intención de reducir cargas y gastos, compensando a su esposa por las aportaciones que había hecho en la adquisición de los bienes que le asignó; y que debe primar el principio de intervención mínima de derecho penal, puesto que, además de lo anteriormente expuesto, el perjudicado no agotó otras posibilidades tales como el ejercicio de acciones civiles basadas en el fraude de ley.
Revisados los autos a la luz de tales argumentos, el recurso no puede prosperar.
1) La averiguación patrimonial efectuada al recurrente evidencia, en efecto, que era titular de dos vehículos al tiempo de la tramitación del procedimiento civil de reclamación de cantidad. Sin embargo, este dato en modo alguno desvirtúa las acertadas consideraciones del Juzgado sobre la comisión de un delito de insolvencia punible. Como expone con toda claridad la sentencia apelada, el tipo no requiere la insolvencia absoluta del deudor. Basta con que, como consecuencia de las maniobras defraudatorias, devenga parcialmente insolvente, o experimente una acusada, aunque ficticia, disminución de su patrimonio, imposibilitando o dificultando a sus acreedores el cobro de sus créditos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1.989, de noviembre de 1.990, 21 de enero y 14 de febrero y 23 de octubre de 1.992). Por tanto, constatada la existencia de reveladoras maniobras de ocultación de bienes inmuebles que se describen con todo detalle en la sentencia apealada y comprobado que, fruto de ello, tan sólo quedaron en el patrimonio del deudor los dos vehículos mencionados, el requisito del tipo se cumple sobradamente, pues resulta evidente que como consecuencia de aquéllas se obstaculizó el legítimo intento de cobro del acreedor.
Además, como también razona la sentencia apelada, no consta acreditado el valor de los bienes. El recurrente sostiene que el BMW M5 valía unos 58.000 euros y el SEAT uno 8.000. Sin embargo, la valoración del primero se basa en la información que suministra a efectos estrictamente fiscales la web de la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía, no en un informe pericial que tome en consideración la antigüedad del vehículo (que data de 1996), su estado (que se desconoce por completo) y sus cargas (según consta al folio 761, fue objeto de embargo en 2014). En relación con el SEAT, el recurrente opta por aportar 'pantallazos' de una conocida web de compraventa de objetos de segunda mano (vía que, curiosamente, se obvia para el otro vehículo) en los que ven precios de 5.000 y 8.000 euros. Nuevamente hay que decir que no es el medio idóneo para justificar el valor, dando por reproducidas las consideraciones anteriores.
A lo anterior se añade que, como indica la sentencia apelada sin que por el recurrente se alegue nada en contrario, tampoco consta que tales vehículos estuvieran realmente a disposición del acusado. Lo único que se sabe es que figuran a su nombre, pero ni los mencionó cuando se le requirió para designar bienes en el procedimiento de ejecución ni los ofreció en forma con indicación de su ubicación.
En suma, es obvio que las maniobras del acusado obstaculizaron sobremanera la legítima expectativa de cobro del perjudicado, hasta el punto de que sólo antes del juicio oral -muchos años después del requerimiento- pudo ver saldada la deuda.
2) Por más que lo cuestione el apelante, el elemento subjetivo consistente en la intención de causar un perjuicio a sus acreedores está también presente en los hechos.
Como razona la sentencia apelada, el acusado no explica por qué motivo, habiéndose casado con Justa en régimen de separación de bienes, decidieron a finales del año 2011 estipular el régimen de sociedad de gananciales, aportando el acusado bienes privativos para, un año después, proceder a su disolución, cuando el motivo esgrimido por el acusado es que dicho régimen de separación resultaba más favorable debido a su condición de empresario y por eso acordaron disolver la sociedad de gananciales, por lo que carece de toda lógica que en un momento dado ambos cónyuges decidieran, constante el matrimonio, estipular como régimen económico matrimonial el de gananciales para un año después disolverlo, cambiando la titularidad de los bienes que pertenecían privativamente al acusado - y que además presentaban un valor importante -.
Además, prosigue la sentencia, de la documental aportada por la defensa como cuestión previa no se desprende en modo alguno que la hipoteca que gravaba las fincas NUM000, NUM001 y NUM002 fuera satisfecha por Justa hasta el punto de justificar la adjudicación de su propiedad exclusiva tras la disolución de la sociedad de gananciales. Y ello, por cuanto, en primer lugar, del histórico de transmisiones del Registro de la Propiedad se desprende que las fincas fueron adquiridas por el acusado soltero en los años 2005 y 2008 y en el momento de la compra se encontraban gravadas con préstamo hipotecario en el que se subrogó el comprador, asumiendo el acusado la obligación del deudor anterior. En segundo lugar, se aporta una simulación de amortización como documento número 1 que comprende desde el 31/07/2010 hasta el 31/12/2022, por lo que la cuota inicial de devengo es posterior a la adquisición de las fincas que se encontraban gravadas todas ellas con hipoteca a favor de entidad distinta en el momento de su adquisición en las que se subroga el comprador, desconociéndose - al no haberse acreditado - si posteriormente existió alguna novación subjetiva de acreedor pero, en cualquier caso, en modo alguno se acredita que la simulación obrante al documento 1 se corresponda con los locales de El Viso ya que no se ha aportado copia de la escritura de préstamo hipotecario o bien certificado de la entidad acreedora que permita constatar esta cuestión. Y en cuanto al cuadro de amortización en el que se reflejan los pagos domiciliados en la cuenta de Caixabank, hay que reseñar en primer lugar que el hecho de que figure como titular Justa no acredita que sea la titular exclusiva, ya que los datos que se reflejan en este tipo de documentos son los correspondientes al primer titular - sin excluir posibles cotitulares, como pudiera ser el acusado -, y no existe ningún certificado de titularidad de cuenta. Además, el hecho de que los pagos estén domiciliados en una cuenta de la que sea titular la esposa no significa que ella haya realizado dichos pagos puesto que en la documental aportada no figura que la cuenta en cuestión se nutra solamente - ni tan siquiera en parte - de ingresos de la esposa, ya que solo figuran pagos, debiendo añadir además que a partir del 15 de diciembre de 2011 y hasta el 26 de diciembre de 2012 las cantidades abonadas para el pago de la hipoteca tendrían un carácter ganancial en el caso en el que el caudal correspondiente tuviera su origen en la explotación de su negocio o en el ejercicio de su actividad profesional - circunstancia esta que, además, no se ha acreditado -. En efecto, se afirma tanto por la defensa como por el mismo acusado que la esposa, Justa, regentaba un estanco y que con estos ingresos pagaba las hipotecas, pero no se acredita mediante certificado de vida laboral, declaraciones tributarias, etc., que efectivamente así sea, ni que desempeñe ningún trabajo que le reporte algún tipo de ingreso. Y otro tanto cabe decir con respecto al cuadro de amortización de la entidad Cajamar que se aporta como documento número 2 donde, a mayor abundamiento, ni tan siquiera figura domiciliado el pago de ninguna hipoteca, sino que solamente se reflejan transferencias realizadas por Justa a favor de Carlos Francisco por un importe idéntico y de manera periódica, pero no se indica el concepto, dándose además la circunstancia de que también figuran ingresos en forma de transferencias ordenadas por la misma esposa a su favor por idéntico importe y de manera periódica, por lo que se desconoce si las transferencias a las que alude la defensa obedecen a algún tipo de remuneración o salario más que al pago de la hipoteca.
Finalmente, reseña la sentencia apelada que, aun cuando efectivamente la esposa hubiera satisfecho en su integridad las cuotas de hipoteca que se reflejan en el cuadro de amortización aportado, en la simulación figura como término final del devengo de las cuotas hipotecarias el año 2022, por lo que no se justifica que, tratándose de un préstamo a más de veinte años, directamente se adjudica a la esposa la propiedad de las fincas si aún quedaba por abonar más de la mitad (unos 20 años) de préstamo hipotecario. Por el contrario, se da la circunstancia de que la salida de los inmuebles de la esfera patrimonial del acusado mediante la modificación - injustificada - del régimen económico matrimonial, de separación de bienes a gananciales, para posteriormente, apenas un año después, volver al régimen inicial y disolver la sociedad de gananciales atribuyendo a la esposa la plena propiedad de las fincas que pertenecían privativamente al acusado - tanto directa como indirectamente, mediante la aportación a una sociedad que según manifiesta el acusado pertenecía solamente a la esposa -, se produce justamente en el momento en el que existe una reclamación judicial de deuda frente al acusado, lo que supone en definitiva un indicio más que suficiente de que la finalidad de las operaciones anteriormente descritas no era otra que perjudicar el derecho de crédito de Juan Enrique, frustrando su efectiva satisfacción al no existir bienes a nombre del acusado para hacer frente a la responsabilidad patrimonial que había adquirido frente al mismo.
El apelante no despliega argumento alguno para rebatir las completas y contundentes consideraciones del Juzgado, que quedan incólumes, en consecuencia. Por tanto, tampoco puede negarse el elemento subjetivo.
3) Por último, carece de base la invocación del principio de intervención mínima. Como recuerda, con cita de otras muchas, la STS núm. 1484/2005 de 28 febrero, 'el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la Ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación, lo que, en este caso, ni siquiera se podría plantear'.
En el caso de autos constan acreditados todos y cada uno de los elementos exigibles para integrar el tipo del art. 257.1.2º del Código Penal, que castiga al que, en perjuicio de sus acreedores, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. La alegación de que había otros bienes ha sido rechazada y la relativa a que no se agotaron todas las opciones en la vía civil tampoco puede prosperar, pues nada obliga a respetar el iter sugerido por el recurrente. Que los hechos puedan revestir un fraude de ley susceptible de ser combatido en vía civil no obsta a que se depuren por vía penal si son subsumibles, como en este caso, en un tipo concreto de nuestro código.
Por todo ello el recurso debe ser desestimado.
CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la LECR.
VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que, con DESESTIMACIÓNde los recursos de apelación deducidos por el Ministerio Fiscaly la representación procesal de Carlos Franciscocontra la sentencia de 26 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en el procedimiento de referencia, CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
