Sentencia Penal Nº 489/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 117/2006 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Doña Maria Angeles Villegas Garcia

Procedimiento Abreviado nº 117/06

Dimanante de Diligencias Previas nº 1556/05 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 489/2006

En la ciudad de Algeciras, a treinta de Noviembre de dos mil seis.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Procedimiento Abreviado de referencia, dimanante de las y Diligencias previas igualmente referenciadas, seguido por presunto delito contra la salud pública, contra los acusados, Jose Miguel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 17 de Mayo de 1.967 en Málaga, hijo de Jesús y eSdperanza, con domicilio en Algeciras, en calle DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 y en libertad provisional por la presente causa, y contra Carlos Jesús , con D.N.I. NUM003 , nacido el 15 de Mayo de 1.965 en Sevilla, hijo de Jesús y Esperanza, con domicilio en Algeciras, en DIRECCION001 , nº NUM004 , representados por la Procuradora Sra. Gómez Camacho y defendido por la Letrado Sra. Perdigones González; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado de la Policia nacional, a virtud de comparecencia efectuada por funcionarios de la Policia Local, y dimana del de Diligencias Previas antes referenciadas del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Algeciras, que dio lugar al Procedimiento Abreviado nº 93/05 de ese Juzgado, que a su vez dio lugar al presente procedimiento abreviado.

Practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral, formulando escrito de acusación, del que se dio traslado a la defensa del acusado para que formulara su escrito de defensa, y una vez verificado lo anterior, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoación del procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta resolución, señalándose para la celebración del juicio el día 28 de Noviembre actual.

Segundo.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal solicitó la condena de los acusados, como autores de un delito contra la salud pública del articulo 368 del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud, interesando la imposición de pena de cuatro años de prisión, a cada uno de ellos, y multa de doscientos cincuenta euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta dias de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y pago de costas por mitad.

Tercero.- Por su parte, la defensa de los acusados solicitó su libre absolución.

Por la apreciación conjunta de las pruebas practicadas se declaran los siguientes

Hechos

Que los acusados, Jose Miguel y Carlos Jesús , mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a las 7,50 horas del dia 14 de Octubre de 2.005, se encontraban en el interior del vehículo marca SEAT, matricula ....-MGV , siendo sorprendidos por funcionarios de la Policia Local, quienes acudieron al lugar, y comprobando cómo en el interior de dicho vehículo se hallaba un total de 68 envoltorios de una sustancia, que, una vez analizada por el Laboratorio de Sanidad Exterior, resultó ser heroína, con un peso de 3,20 gramos y una pureza de 6,9%, y que portaban ambos con intención de venderla a terceras personas.

El valor de la sustancia intervenida era de 116,99 euros.

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Que, como cuestión previa alegada por la defensa de los acusados, antes de dar inicio al juicio oral, se propuso la nulidad de actuaciones, al estimar que, los acusados no se hallaban presentes en el momento de realizarse el registro en el vehículo donde se hallaban los acusados; y ello a tenor de lo dispuesto ene l articulo 786.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Que, el Tribunal Supremo viene proclamando de forma constante que los automóviles no son domicilio, por cuanto no encierran un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva el ámbito privado de un individuo, sino simples objetos de investigación, por lo que la actuación policial sobre ellos en nada afecta a la esfera de la persona, no resulta afectado por ningún derecho constitucional proclamado estando solo sujeta a las exigencias procesales de regularidad establecidas en la legislación ordinaria ( SSTS 15/11/00, 20/2/01 ), a las que se refiere la STC 303/93 , al aludir al procedimiento con el que debe llevarse a cabo la diligencia y la forma en la que debe ser salvaguardado el principio de contradicción, de forma que si no fuese observado este en sede policial, se requiere que los policías comparezcan como testigos en el Juicio Oral, de forma que no es preciso que haya razones de urgencia y necesidad para que la policía pueda realizar el registro de un coche, y si no estuvo presente el imputado la contradicción queda garantizada mediante el testimonio practicado por los policías en el Juicio Oral.

En tal sentido, STS de 28/1/01 considera que la presencia del interesado en el registro tiene relevancia a efectos de dotar a la prueba de una mayor garantía de credibilidad, pero si los Agentes fueron sometidos a contradicción, el Tribunal puede calibrar la veracidad de su testimonio y la realidad del hallazgo y STS 22/9/05 , que si los Agentes que practicaron el registro del vehículo prestaron declaración en Juicio Oral, el contenido de sus declaraciones en lo referente la práctica y resultado del registro puede ser utilizado como prueba de cargo.

La presencia de Letrado, no establece la ley que su presencia sea necesaria para proceder al registro del vehiculo.

En el presente caso, los Agentes de la Policia Local, que participaron en el registro y deponen en el plenario, refieren que acuden al lugar, alertados por la presencia de un vehículo en el lugar donde habian sido alertados se podía estar vendiendo droga a primeras horas de la mañana, y manifestando ambos Agentes que, procedieron al registro del vehículo encontrando en su interior los 68 papelinas.

En consecuencia, no se ha producido vulneración de derecho fundamental alguno, declarando la validez del registro efectuado en el automóvil.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se consideran acreditados por el conjunto de pruebas practicadas, ratificadas y reproducidas en el acto del juicio oral, conforme a la valoración probatoria que se efectúa a continuación.

-La declaración en el acto del juicio oral de los dos Agentes policiales, quienes manifestaron que acudieron al lugar, al ser alertados por los vecinos de la zona, en el sentido de que desde el interior de un vehículo situado en el lugar donde posteriormente se hallaron, se dedicaba a la venta de drogas, por lo que, efectuaron vigilancias, y al comprobar la presencia del vehículo, se aproximaron al mismo, procediendo al registro y detectando y hallando 68 papelinas en su interior, que analizada resultó ser heroína.

-La forma de distribución de la heroína, distribuídas en papelinas, perfectamente preparadas para su venta a terceras personas, y precisamente en el lugar en que se coloca el vehículo con sus dos ocupantes, en la zona denunciada por los vecinos como lugar de distribución y venta de estupefacientes.

-El hecho de la negativa de ambos acusados a conocer que en el interior del automóvil donde ambos se hallaban a las 7,50 horas de la mañana, que se pudiera contener drogas algunas, negando ser consumidores.

-Análisis de Sanidad Exterior, donde de concluye que las papelinas incautadas son de heroína.

-Inexistencia de relaciones algunas entre los funcionarios de Policia Local y los acusados.

-Los testigos propuestos por la defensa no presenciaron ninguno de ellos, el registro y hallazgo de la droga en el interior del vehículo, al llegar al lugar de hechos con posterioridad a su hallazgo por los funcionarios policiales.

TERCERO.- Los hechos probados constituyen un delito contra la salud pública del articulo 368 del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína y heroína, son sustancias gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

En el caso presente, ha quedado probado, conforme a la valoración efectuada por este Tribunal, de las pruebas practicadas en el plenario, que, se le incautaron a los acusados 68 papelinas de heroína; de otro lado, los análisis efectuados por los servicios Sanitario estatales, confirman los análisis de papelinas incautadas que resultaron ser de heroína.

Nos encontramos, por tanto como indica la STS. 3.12.2004 , en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial (SSTS. 12.5.89 y 23.9.88 ) y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente, al aprehenderse en poder de los acusados las papelinas preparadas para su venta a terceras personas.

El art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

CUARTO.- De dicho delito es responsable, en concepto de autores de los arts. 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal , los acusados, Jose Miguel y Carlos Jesús , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

QUINTO.- No concurren respecto de los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que pese a tener antecedentes penales, los mismos no han de ser tenidos en cuenta a efectos de reincidencia.

Que, a efectos de la imposición de la pena y teniendo en cuentas cuantas circunstancias establece el articulo 66 del Código Penal , procede la imposición de la pena de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISION a cada uno de los acusados, y multa de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de quince dias de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y destrucción definitiva de la droga incautada.

SEXTO.- Los arts. 123 y 124 del Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito o falta. En consecuencia, procede la condena de los acusados a su abono.por mitad.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Miguel y Carlos Jesús , como autores de un delito contra la salud pública del articulo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y UN MES a cada uno de ellos; multa de DOSCIENTOSD CINCUENTA EUROS, DEBIENDO SUFRIR CASO DE IMPAGO QUINCE DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y AL ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES, POR MITAD.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.