Sentencia Penal Nº 489/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 65/2007 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 65 /2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 38 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 12 /2007

SENTENCIA Nº 489/08

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D. MARIO PESTANA PEREZ

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a diez de noviembre de dos mil ocho.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 12 de 2007 procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra DON Jose Ángel , nacido el 10 de agosto de 1968, de nacionalidad argentina, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, encontrándose privado de libertad desde el día 4 de febrero de 2007, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, defendido por el Letrado Don Juan Carlos Sánchez Peribañez

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y 369.1.6 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Jose Ángel , con la concurrencia de la circunstancias atenuante de grave adicción a sustancia estupefacientes y solicitó se le impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.000.000 €; costas y comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado y el acusado mostraron la conformidad con los hechos y la pena, celebrándose a continuación el Juicio Oral.

Hechos

Se declara probado que el día 4 de febrero de 2007, sobre las 20,40 horas, agentes de la Policía local acudieron al domicilio del acusado sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 de Madrid, tras recibir un aviso de que una persona estaba siendo objeto de agresión, encontrándose al procesado, Jose Ángel , de nacionalidad argentina, nacido el 10 de agosto de 1968 y sin antecedentes penales, solo y observando los agentes que encima de la mesa había un machete, 30.000 € en efectivo y una bolsa de plástico que contenía 558,80 gramos de cocaína que destinaba al ilícito trafico.

Queda igualmente probado que el día 5 de febrero de 2007, sobre las 2,05 horas, se practico diligencia de entrada y registro con las garantías legales en el domicilio del procesado, interviniéndole debajo del colchón de la habitación nueve paquetes de cocaína así como 5.000 € producto igualmente de la ilícita actividad.

La droga intervenida, una vez analizada, arrojó un peso neto de 5.420,9 gramos y un grado de pureza de 83,5% y habría alcanzado un precio en venta en el mercado ilícito al por menor de 547.513,02 euros y por dosis 780.642,82 €

El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 4-2-07.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C.P . relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína.

Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

El procesado era portador, y, por consiguiente, poseedor de 5.420,9 gramos netos de cocaína con una riqueza del 83,5%, lo que supone 4526,45 gramos de cocaína pura.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados (SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

El acusado, en el acto del Juicio Oral mostró, al igual que su letrado, la conformidad con la autoría y la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Estando reconocidos los hechos por el acusado, tal inculpación se ve confirmada por la prueba practicada.

El atestado levantado por la Policía Municipal recoge que acudieron al domicilio del procesado, sito en la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 de Madrid porque al parecer una persona estaba siendo agredida, y se encontraron con Jose Ángel con un machete en la mano, fuera de si y dando vueltas por el comedor de la vivienda, observando los Policías que tiene encima de una mesa otros dos machetes además de dinero (un total de 30.000 euros) y paquete con una sustancia blanca que resulto ser cocaína, manifestándoles el acusado que tenia cuatro mas como ese; por lo que solicitaron la autorización de entrada y registro y una vez acordada procedieron a registrar el domicilio encontrando otros 11 paquetes debajo del colchón con la misma sustancia, así como otros 5.000 euros.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, es cocaína, sustancia gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 3 del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza los 844,74 gramos de cocaína pura, cantidad superior al límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado a partir del Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de 750 gramos para la cocaína.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal , el procesado Jose Ángel por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del encausado, u otros signos de interés para esta evidenciación.

En el presente caso, solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor, sin olvidar el reconocimiento de hechos que efectúa el acusado.

TERCERO.- La drogadicción tal como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1992 es una enfermedad, que produce una serie de incidencias en la salud física y psíquica de la persona que la padece, originando trastornos en la capacidad volitiva y cognoscitiva, y para la determinación, ante la situación como la existente en este supuesto, si habrá de aplicarse la eximente completa, eximente incompleta o atenuante analógica según la mayor incidencia; existen entre otros datos fundamentales que puede servir de pauta: 1.=la intensidad de la drogadicción, 2.cuando se trate de puntuales, no prolongados en el tiempo, el momento en que se produce el hecho en relación con el último consumo, y 3.el tipo de hecho y su relación con la privación, ya que la afectación de la voluntad en estas circunstancias tiene una finalidad concreta: procurarse el tóxico o recursos para adquirirlo.

Y en el presente caso concurren la circunstancia atenuante cualificada derivada de la grave adicción a sustancias estupefacientes del acusado que se desprende tanto del propio atestado, que denota el estado en que se encontraba el procesado cuando acudió la Policía, lo que viene ratificado posteriormente con los informes médicos que constan a los folios 47 y siguientes; el propio acusado manifiesta que consume diariamente cocaína, que puede consumir entre diez a veinte gramos diarios y que tiene el tabique nasal perforado como consecuencia del consumo (folio 75 y 76), tal y como por otra parte el medico Forense Sr. Clemente que informa sobre la citada perforación del tabique nasal por consumo de cocaína. El análisis de orina realizado al procesado determina que ha consumido cocaína y benzodiacepinas (folio 135) corroborar el consumo de cocaína y consta, entre los diversos informes, al folio 159 un resumen de la historia clínica del procesado realizado por el Psiquiatra Don Miguel que diagnostica un trastorno psicótico inducido por cocaína, cuadro psicótico que también se recoge en el informe del Psiquiatra del centro penitenciario (folio 228) y que igualmente recoge el informe emitido por los Psiquiatras Sr. Luis Angel y Sr. Alvaro (informe pericial de la defensa).

De todos los informes y pruebas realizadas se desprende, como hemos dicho, la grave adicción del procesado y el episodio psicótico que sufría cuando los agentes de la autoridad llegaron a su domicilio, lo que conlleva, como hemos dicho a estimar la concurrencia de la atenuante cualificada de drogadicción.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada, que se configura como cantidad de notoria importancia, la falta de antecedentes penales, y las circunstancias personales, así como la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal derivadas de la drogadicción del procesado, este Tribunal estima adecuada al delito cometido la imposición de una pena de SEIS AÑOS de prisión y multa de 1.000.000 €.

QUINTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEXTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso de la sustancia, dinero y demás efectos intervenidos

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

CONDENAMOS al imputado Jose Ángel como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante cualificada de drogadicción, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 1.000.000 € con sus accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena, pago de costas procesales causadas y comiso de la sustancia, y dinero aprehendidos, dándose a los mismos el destino legal.

Se decreta la destrucción de la droga intervenida, adjudicándose al Estado el dinero intervenido.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.