Sentencia Penal Nº 489/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 3/2010 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03063-41-1-2007-0018472

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000003/2010- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000033/2008

Del JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 1)

SENTENCIA Nº 000489/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a veintiseis de septiembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 20 de septiembre de 2011, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Denia nº1, seguida por denuncia, por delito de malversación , contra el acusado D. Constantino , con DNI nº NUM000 hijo de Francisco y de Gumersinda, nacido el 23/03/64, natural de BENISSA ( ALICANTE ), en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª Pilar Fuentes Tomás y defendido por la Letrado Dª Joana Canet Sastre; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Angel Alcázar Sanz, ejerciendo la Acusación Particular la entidad J.J Chorro S.L, representada por el procurador D. Francisco Javier Martínez Martínez y asistido por el Letrado D. Ricardo Martínez Martínez ; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2156/2007 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Denia instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 33/2008, en el que fue acusado Constantino , por el delito de malversación, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 3/2010 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de malversación impropia del artículo 453.3 del Cp , solicitando la pena de 4 años de prisión, inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, costas, e indemnización a la entidad J.J Chorro S.L en 25.248,25€, con prohibición de disponer de las motocicletas Honda CB 600 F y Ducati ST 45.

La ACUSACIÓN PARTICULAR calificó de igual modo que el Ministerio Fiscal, solicitando la pena de 5 años de prisión, e iguales pedimentos civiles.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

En fecha 8-3-05 se entendió personalmente, con el acusado Constantino , con DNI NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales como legal representante de la mercantil "MOTO STYLO BENISSA, S.L." un embargo preventivo dimanante del Juicio cambiario nP. 513/04 del Juzgado de 1" Instancia n º 6 de Denia, que después se convirtió en la Ejecución de Títulos Judiciales 136/07 de ese mismo Juzgado, de 4 motocicletas: Honda CB 600 F con nº de bastidor NUM001 con un valor peritado 5.559,50€; Ducati ST 45 bastidor NUM002 peritada en 12.275,8€; Yamaha Faza bastidor NUM003 valorada en 7.412,90€ y Aprilia Arrecife bastidor NUM004 en 3.01 6,40€, quedando designado el acusado como depositario de las mismas, estampando su firma debajo de la frase que expresamente decía que "previamente haber sido advertido de las responsabilidades civiles y penales que el cargo conlleva, aceptando el mismo y comprometiéndose a mantenerlos a disposición del Juzgado"

El acusado no indicó a la comisión judicial bienes que pudieran ser embargados ni que tales vehículos pertenecían a terceras personas.

El 18 de abril de 2007 al Ilevarse a cabo la diligencia de remoción de depositario no contaba el acusado con ninguna de esas cuatro motocicletas, si bien la Aprilia Arrecife bastidor NUM005 , tasada en 3.016€, se la había entregado a la mercantil ejecutante ''J.J. CHORRO, S.L" faltando, por tanto, las otras tres

La Yamaha Faza bastidor NUM006 se matriculó el 4-04-05 a favor del titular del DN NUM007 (después del embargo 8-3-05), cambiando de titular el 16/01/07 a favor del titular del DNI nº NUM008 , Las otras dos motocicletas no constan matriculadas a fecha 10-09-08 Se adeuda toda la ejecución despachada., 25,600,68€ (19.700,68 de principal más 55900€ del previsión para intereses gastos y costas

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita, tanto por el Ministerio Fiscal como por la entidad que ejercita la acusación la condena del acusado, D. Constantino , en concepto de autor de un delito de de malversación impropia del artículo 453.3 del Cp .

La defensa del acusado niega la comisión de estos hechos alegando una defectuosa realización de la diligencia de embargo que impidió al acusado tener un conocimiento completo de lo que significaba ser nombrado depositario, las consecuencias que de ello se derivaba, y las responsabilidades en las que incurría en caso de incumplimiento. Es decir, el acusado reconoce que se practicó dicha diligencia y que él firmó la diligencia obrante a los folios 18 y 19 de la causa.

Como recoge la STS. de 25 de febrero de 2000 : "La estructura de la figura delictiva de malversación impropia que se recogía en los arts. 394.4 y 399 del C.P . derogado no ha sido modificada en sus homólogos arts. 432.1º y 435.3º C.P . vigente salvo en el aspecto penológico. Los elementos que configuran el tipo son los mismos en uno y otro Código:

a) Un embargo, secuestro o depósito de caudales o bienes, realizado por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

b) Una persona designada depositaria de los bienes por la autoridad judicial, que adquiere por ello "ex lege", el ejercicio de función pública, para cumplir su misión.

c) La aceptación del cargo por el depositario, con obligación de conservarlos a disposición del Juez, luego que los recibe para su custodia o depósito. Debiendo resaltarse que se precisa la formal y expresa aceptación por parte de la persona designada, tras ser debidamente informada de su nombramiento y advertida de las obligaciones que contrae.

d) Un acto de disposición de los caudales, sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que acordó el embargo, pudiendo consistir la disposición, bien en la "sustracción" o "consentimiento" para ello y cuantas formas más específicas puedan imaginarse para sustraer aquéllos del destino que, por razón de la traba, están reservados en el procedimiento donde se acordó el embargo, secuestro o depósito".

En cuanto al segundo de los requisitos expuestos es doctrina jurisprudencial consolidada la que destaca que el tipo penal ha de ser objeto de una aplicación rigurosa, pues el contenido del injusto parte de una doble ficción, la conversión en funcionario público del depositario o administrador de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, de una parte, y la que dichos bienes se convierten en caudales públicos, aunque pertenezca a particulares, de otra.

Sobre esta doble ficción se han establecido unos requisitos del tipo penal, destacando, entre ellos, la necesidad de que la aceptación de la condición de depositario sea precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que un eventual incumplimiento de los deberes del depositario acarrea una responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es funcionario público ni su conducta se realiza sobre caudales públicos, de no operar las ficciones expuestas con anterioridad.

Se hace necesario, consecuentemente, una información precisa de las obligaciones que suponen un cambio cualitativo en el depositario y sobre los bienes. ( SSTS 18.11.98 ; 9.3.99 ; 24.9.98 ; 10.12.98 ; 27.4.99 y 8-6-01 )".

A pesar de lo dicho, la necesaria concurrencia de estos requisitos, no puede desembocar en una exacerbación de los mismos que haga inoperante, a efectos penales, las diligencias de embargo practicadas por los juzgados. En un supuesto muy similar nuestro tribunal Supremo - STS nº 95/2007 de 15/02/07 - afirma: " En el caso enjuiciado, la diligencia de embargo si bien se extendió por medio de un impreso, precisamente la diligencia por la que el depositario acepta el cargo los extremos relativos a que "se nombra depositario de los bienes muebles embargados al propio interesado quien acepta el cargo previamente enterado de las obligaciones inherentes al mismo que acepta cumplir, previniéndole de las responsabilidades tanto civiles como penales por malversación de caudales públicos en que podría incurrir en el caso de quebrantar el deposito", está escrita a bolígrafo y firmada por el acusado.

Consecuentemente no puede sostenerse que en la diligencia de embargo en que fue nombrado depositario no fuese informado de sus obligaciones como depositario y las consecuencias penales de su incumplimiento..".

En el caso presente consta, inmediatamente antes de la firma del acusado - la cual ha sido reconocida por este - que se hace cargo de los bienes " previamente haber sido informado de las responsabilidades civiles y penales que el cargo conlleva, aceptando el mismo y comprometiéndose a tenerlos a disposición del Juzgado .".

La claridad del párrafo transcrito es evidente. El acusado sabía que tenía que tener estos bienes a disposición del juzgado y por tanto no podía transmitirlos a terceros. La alegación de que las motos fueron retiradas por sus verdaderos propietarios no pasa de ser una mera actitud defensiva. Ninguna prueba, salvo sus propias declaraciones, se ha practicado en orden a acreditar este extremo, lo que, por otra parte, tampoco eximiría de responsabilidad al acusado que sabiendo del embargo hubiera efectuado un acto de disposición sin haberlo comunicado a la Autoridad Judicial ni haber obtenido su autorización.

Es cierto que no consta en la diligencia de embargo cuál sería el precepto penal infringido en caso de incumplimiento y las consecuencias punitivas que de ello se derivaría. Pero ello no es óbice para atribuir el reproche penal al acusado. Es doctrina reiterada de la Sala del Tribunal Supremo que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley ( STS. 1399/2003 de 28.10 , dictada a propósito de un caso de malversación impropia).

En el caso presente, la diligencia indica claramente que fue informada de tales responsabilidades, y como declara la STS. 5.1.2005 : " debe constar en la diligencia una información acerca de las consecuencias negativas de su incumplimiento, pero sin que sea necesario que en la misma se tenga que hacer reseña de los concretos preceptos del Código Penal en donde se sanciona tal conducta, que habrá sido objeto de lectura por parte del destinatario de la misma y depositario de la misma, y el caso firmó "el enterado" .

Las alegaciones del acusado, en el sentido de que él no sabía en que consistía un embargo ni el alcance de que hubiera sido nombrado depositario, no son creíbles. El acusado es una persona que, según sus propias manifestaciones, opera en el tráfico mercantil desde hace unos veinte años por lo que se le supone la suficiente experiencia en cuestiones como las que estamos tratando. Así en el acto del juicio oral, y en referencia a las motocicletas, afirmó que se encontraban en su poder por haberlas depositados sus verdaderos propietarios - a pesar de que afirmaba que desconocía el alcance del término depósito - firmando un documento en ese sentido; también asegura que las motocicletas se encontraban en su poder a fin de poder venderlas pues las tenía "en comisión de venta".

Como remarcaba la Sentencia de fecha 15/02/07 , ya mencionada:" La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento".

En el caso presente no hay ningún dato que permita mantener que el acusado desconociera el alcance de un embargo judicial, así como la limitación de disponer que pesaba sobre estos bienes, algo para lo que no es necesario tener conocimientos jurídicos.

A la vista de todas las alegaciones mencionadas se debe atribuir al acusado, en concepto de autor, la comisión de un delito de malversación impropia prevista en los artículos 432.1º y 435.2º del Código Penal .

SEGUNDO.- Se indica por el Ministerio Fiscal, en el trámite de informe, la posibilidad de aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6º del Cp . A dicha petición se une la defensa lógicamente. Sin embargo, ninguna de las partes mencionadas indica cuáles son los periodos de paralización del procedimiento que, no siendo achacable a una actitud del acusado, posibilitaría la apreciación de esta circunstancia.

Examinada la causa se observa que la denuncia es interpuesta en fecha 10/05/2007. Tras la correspondiente fase de investigación, incoación del procedimiento y presentación de los escritos de las partes, la causa se eleva a esta Sala en fecha 17/02/2009. Este período de tiempo puede ser considerado normal en la tramitación de los asuntos penales de esta naturaleza.

Una vez que los autos entran en esta Sala ( 20/01/2010) no es posible dictar el Auto de señalamiento, debido a la pendencia de causas existente, hasta el 1/02/2011, fijándose la fecha de celebración del juicio oral el 20/09/2011.

Solo el lapso de tiempo transcurrido desde que la causa entra en esta Sala hasta que se puede celebrar el juicio oral permite mantener la apreciación de esta circunstancia, aunque con efectos meramente atenuatorios.

TERCERO .- Se solicita, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, una indemnización a la entidad J.J Chorro S.L en 25.248,25€, con prohibición de disponer de las motocicletas Honda CB 600 F y Ducati ST 45.

Como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7/12/2010 , que recoge la dictada en fecha 31/10/2006 la condena por el delito de alzamiento de bienes, en lo que concierne al ámbito de la responsabilidad civil , no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores. Como gráficamente se ha dicho en multitud de ocasiones, el delito de malversación nace de una responsabilidad civil y no es la responsabilidad civil la que nace del delito.

Por ello no es posible acceder a lo peticionado por las partes acusadoras quienes, a través de la vía civil, y concretamente por medio del título de ejecución nº 136/2007, tienen abiertas las puertas para el efectivo ejercicio de sus derechos civiles así como la adopción de las medidas cautelares reales que crean disponer.

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código han de ser impuestas a dicho acusado el pago de las costas de este proceso, incluidas las de la Acusación Particular.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Constantino como autor responsable de un delito de MALVERSACIÓN IMPROPIA con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de TRES años de prisión , inhabilitación absoluta durante el tiempo de SEIS años y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- Rubricado.