Sentencia Penal Nº 489/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 644/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 644/2011.

Juicio Oral nº 527/2009 del

Juzgado de lo Penal número dos de Castellón.

SENTENCIA Nº 489/11

Ilmos. Sres.

Presidenta

Dña. Eloisa Gómez Santana

Magistrados

D. José Luis Antón Blanco.

D. Horacio Badenes Puentes

---------------------------------------------------

En Castellón de la Plana a ocho de noviembre de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal núm. 644/011, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 100 de fecha 9 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón , en autos de Juicio Oral núm. 527/2010 sobre delito de lesiones, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 13/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Nules (Castellón).

Han intervenido en el recurso, como APELANTE , María , representada por la Procuradora Dña. Isabel Medall Gual y asistida por la Letrada Dña. Susana López López, y en calidad de APELADO , el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2011 en cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a María como autora penalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante mixta de parentesco, a la pena de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena mas el pago de las costas procesales. Y que, en concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnice a las personas que resulten ser legítimas herederas de Tatiana , y que deberá determinarse en ejecución de sentencia, en las siguientes cantidades: 671 euros por los días que estuvo hospitalizada; la cantidad de 4.250 euros por los 85 días impeditivos que tardó en curar; 5.600 euros por la secuela, y la suma de 1.100 euros por el perjuicio estético padecido, mas los intereses legales".

SEGUNDO .- Dicha resolución declaró como probados estos hechos: "ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara como consecuencia de la prueba practicada consistente en interrogatorio de la acusada, testifical, pericial y documental que, sobre las 16:45 horas del 17 de diciembre de 2007, la acusada María -mayor de edad y sin antecedentes penales- se encontraba en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de la localidad de Onda, en el que residía junto con su madre, Tatiana , nacida el día 03-07-1924, que debido a su delicado estado de salud precisaba de la ayuda de un andador para desplazarse, cuando encontrándose ambas en la cocina tuvo lugar una discusión entre las mismas en el transcurso de la cual, la acusada, con el propósito de atentar contra la integridad de su madre, le propinó un empujón que hizo a la anciana caer al suelo y fracturarse el fémur en la caída.

A continuación la acusada, a pesar de que su madre permanecía en el suelo sin posibilidad de levantarse por la lesión sufrida permaneció impasible, sin siquiera abrir la puerta en primer lugar a los vecinos que, alertados por los gritos de dolor y petición de socorro de la señora Tatiana , acudieron a llamar a su puerta para auxiliarla, ni después a los agentes de Policía Local que llegaron al domicilio a requerimiento de los vecinos y que tuvieron que aporrear la puerta antes de que la acusada accediera a abrirles y permitirles que atendieran a la lesionada que permanecía en el suelo de la cocina de la vivienda profiriendo gritos de dolor.

Como consecuencia del golpe contra el suelo, Tatiana padeció una fractura pertrocatérea del fémur que precisó de tratamiento quirúrgico consistente en reducción abierta y osteosíntesis con un tornillo-placa deslizante Omega-Plus y tratamiento rehabilitador posterior de potenciación del cuadriceps para recuperar la movilidad de la cadera afectada y la deambulación, restando como secuelas dolor residual y material de osteosíntesis así como perjuicio estético ligero por cicatriz postquirúrgica de aproximadamente 10 cm. La lesionada estuvo 11 días hospitalizada, del día 17 de diciembre al día 27 de diciembre de 2007 y tardó en sanar otros 85 días en los que estuvo impedida para el ejercicio de sus actividades habituales.

La perjudicada Tatiana falleció a fecha 18 de marzo de 2010.".

TERCERO .- Contra la sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Isabel Medall Gual, en nombre y representación de María , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando que de conformidad con lo alegado en el cuerpo de su escrito, se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en el sentido antes expuesto.

Admitido a trámite el correspondiente recurso de apelación por providencia de fecha 22 de julio de 2011, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso de apelación interpuesto y se solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO .- Y recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón el día 18 de agosto de 2011, se turnaron las mismas a la Sección Segunda, y se señaló para la deliberación y votación el día 8 de noviembre de 2011.

QUINTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

No se aceptan parcialmente los de la resolución recurrida, que se modifican por los siguientes:

"ÚNICO.- Probado y así expresamente se declara, que sobre las 16:45 horas del 17 de diciembre de 2007, María (mayor de edad y sin antecedentes penales) se encontraba en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de la localidad de Onda, en el que residía junto con su madre, Tatiana (nacida el día 03-07-1924). Tatiana debido a su delicado estado de salud precisaba de la ayuda de un andador para desplazarse, y cuando madre e hija se encontraban en la cocina, tuvo lugar una discusión entre las mismas en el transcurso de la cual, la acusada, le propinó un empujón a su madre que le hizo caer al suelo, fracturándose el fémur en la caída, sin que tuviera intención de causarle ésta lesión.

A continuación, María , a pesar de que su madre permanecía en el suelo sin posibilidad de levantarse por la lesión sufrida permaneció impasible, sin ni siquiera abrir la puerta. En primer lugar no abrió la puerta a los vecinos que, alertados por los gritos de dolor y petición de socorro de la señora Tatiana , acudieron a llamar a su puerta para auxiliarla, ni después a los agentes de Policía Local que llegaron al domicilio a requerimiento de los vecinos y que tuvieron que aporrear la puerta antes de que la acusada accediera a abrirles y permitirles que atendieran a la lesionada que permanecía en el suelo de la cocina de la vivienda profiriendo gritos de dolor.

Como consecuencia del golpe contra el suelo, Tatiana padeció una fractura pertrocatérea del fémur que precisó de tratamiento quirúrgico consistente en reducción abierta y osteosíntesis con un tornillo-placa deslizante Omega-Plus y tratamiento rehabilitador posterior de potenciación del cuadriceps para recuperar la movilidad de la cadera afectada y la deambulación, restando como secuelas dolor residual y material de osteosíntesis así como perjuicio estético ligero por cicatriz postquirúrgica de aproximadamente 10 cm. La lesionada estuvo 11 días hospitalizada, del día 17 de diciembre al día 27 de diciembre de 2007 y tardó en sanar otros 85 días en los que estuvo impedida para el ejercicio de sus actividades habituales.

La perjudicada Tatiana falleció a fecha 18 de marzo de 2010.".

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida, que deberán ser entendidos de la siguiente forma:

PRIMERO .- La sentencia de primer grado condenó a María como autora penalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante mixta de parentesco, a la pena de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena mas el pago de las costas procesales. Además de ello le impone la condena de indemnizar a las personas que resulten ser legítimas herederas de Tatiana , en 671 euros por los días que estuvo hospitalizada; en la cantidad de 4.250 euros por los 85 días impeditivos que tardó en curar; 5.600 euros por la secuela, y en la suma de 1.100 euros por el perjuicio estético padecido, mas los intereses legales. La Sentencia dicha incurre en un error de trascripción del fallo al establecerse en el fundamento de derecho cuarto en cuanto a la individualización de la pena la de tres años y seis meses y un día de prisión, cuando en el fallo se recoge dos años, seis meses y un día.

Contra la anterior resolución se alza la parte apelante alegando ausencia de prueba legítima. Dice que sólo se tuvo en cuenta por la Juzgadora la declaración de la acusada y del hijo de la víctima que no vio los hechos. Dice que la acusada reconoció que empujó a su madre ante la provocación de la misma, pero que no la empujó para que cayera, y se hiciera daño, que no fue un daño intencionado. Dice que la madre tenía problemas de artritis. Además de ello, la acusada tenía problemas con la bebida, y el pequeño empujón que propinó no pudo prever las consecuencias que se iban a producir. Dice que falta el elemento constitutivo del delito de lesiones, que es el dolo de lesionar. También dice que no es cierto que utilizara un andador el día de los hechos. Añade que existen dudas razonables concurrentes que no pueden resolverse en contra de la acusada y procede dictar un pronunciamiento que cuanto menos rebaje la pena impuesta o califique los hechos teniendo en cuenta que en la acusada no existió el dolo que en la sentencia se dice que tuvo, así como no se tenga en cuenta la agravación.

Por el Juzgado de Instancia se acordó: "Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148. 5º del CP , apartado introducido por la LO 1/2004 de 28 de Diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de genero. A esta conclusión se llega tras valorar en conciencia la prueba practicada ( art. 741 LECr .), obtenida bajo los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, propios del juicio oral.

Pues bien, entrando en el análisis de la prueba practicada, la misma consistió en el interrogatorio de la acusada así como la testifical de Constancio , hijo de la anterior, Daniela , vecina de la acusada, así como los agentes de Policía Local y Guardia Civil de Onda que acudieron al lugar de los hechos. Y es que no pudo contarse con la testifical de la propia víctima de los hechos, al constar en las actuaciones que la misma falleció en fecha 18/03/10.

No ha sido objeto de debate el hecho de que el dia 17 de Diciembre de 2007 hubo un enfrentamiento entre la acusada María y su madre, Tatiana cuando ambas se encontraban en el domicilio que compartían sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Onda, centrándose el juicio principalmente en el alcance y consecuencias que dicho enfrentamiento tuvo. Pues bien, en el acto del plenario, la acusada reconoció que en la fecha de los hechos mantenía una tensa relación con su madre, motivada por el hecho de que sufriera ansiedad y su madre no cesara de provocarla. Así pues, explicó la acusada que el referido dia 17/12/07 se encontraban ambas en al cocina del domicilio que compartían en la localidad de Onda cuando, estando enfadada porque su madre le había dejado toda la noche en la calle, tuvo un arrebato inconsciente y la empujó, cayendo al suelo Tatiana y rompiéndose el fémur. Asimismo explicó que fue ella quien avisó a una ambulancia y que, pasados unos pocos segundos se personó la policía, abriendo de inmediato la puerta para que atendieran a su madre que no paraba de gritar de dolor.

En segundo lugar, junto al reconocimiento de hechos por parte de la acusada, se contó en el acto del juicio oral con la testifical, por un lado, de Constancio , hijo de la acusada y nieta de la victima, y por otro lado, con la testifical de Daniela , vecina de los anteriores y de los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos. Y es que no pudo contarse con la testifical de la propia víctima de los hechos, al constar en las actuaciones que la misma falleció en fecha 18/03/10. Por lo que se refiere al Sr. Constancio el mismo declaró en el acto del juicio oral, en sentido idéntico a lo manifestado ante el Juzgado de Instrucción que en la época de los hechos vivía junto con su madre y su abuela en el mismo domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Onda; que el referido dia 17 de Diciembre de 2007 se enteró de lo sucedido al volver de trabajar, contándole su abuela que había sido empujada por su madre y que como consecuencia de la caída, se fracturó el fémur; que le recriminó a su madre lo sucedido, y ésta le reconoció los hechos; que con anterioridad a los hechos, su madre y su abuela discutían con frecuencia y que, incluso en alguna ocasión, su abuela le había contado que su madre había cogido un cuchillo; que como consecuencia de los hechos, su abuela estuvo varios dias en el hospital y que, si bien con anterioridad tenía problemas de movilidad (al tener artritis) tras los hechos su situación empeoró notablemente. En cuanto a la testifical de Daniela , la misma explicó en el plenario que era vecina de la acusada y de la denunciante; que el dia 17/12/07 le llamó la atención el escándalo que había en la escalera del inmueble, contándole un vecino que la acusada había pegado a Tatiana y que estaba tirada en el suelo de la cocina, al haberlo visto a través de la ventana de la galería. Asimismo confirmó que, ante los gritos de auxilio de la abuela, procedió a dar aviso a la policía. Pues bien, se contó igualmente con la testifical tanto del agente Guardia Civil NUM003 como de los Policías de Onda que acudieron al domicilio y pudieron constatar la situación en la que se encontraba la víctima, tendida en el suelo de la cocina y con desgarradores gritos de dolor. Igualmente los referidos agentes tuvieron ocasión de entrevistarse con los presentes, refiriéndoles los hechos acaecidos. Así pues, según explicó el agente NUM004 de Onda, tras llegar al domicilio referido, los vecinos les manifestaron que estaban llamando a la puerta de la vivienda y que la acusada no quería abrir, escuchando los gritos de auxilio de la victima que se encontraba tendida en el suelo de la cocina. Explicó el referido agente que estuvieron llamando insistentemente a la puerta, y la acusada ni contestaba ni abría, hasta que finalmente lo hizo, encontrando a la anciana tirada en el suelo y sin poder moverse. Asimismo confirmaron que la víctima les contó la discusión que había tenido con su hija, por los problemas de bebida de ésta, y que la acusada le había empujado y la había tirado al suelo.

Pues bien, a la declaración de la acusada (que reconoce haber propinado un pequeño empujón a su madre), y la testifícales referidas, se une la pericial médica incorporada a la causa, de la que se desprende que, como consecuencia de los hechos acaecidos, esto es, del empujón propinado a Tatiana , la misma padeció una fractura pertrocatérea del fémur que precisó de tratamiento quirúrgico consistente en reducción abierta y osteosíntesis con un tornillo-placa deslizante Omega-Plus y tratamiento rehabilitador posterior de potenciación del cuadriceps para recuperar la movilidad de la cadera afectada y la deambulación, restando como secuelas dolor residual y material de osteosíntesis así como perjuicio estético ligero por cicatriz postquirúrgica de aproximadamente 10 cm., estando hospitalizada un total de 11 días y tardando en sanar otros 85 días en los que estuvo impedida para el ejercicio de sus actividades habituales.

En cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, los mismos constituyen un delito de lesiones del art. 147.1º del CP en relación con el art. 148. 5º del CP . Y es que concurren los elementos exigidos por el referido tipo penal que han sido puestos de manifiesto en numerosas ocasiones por la jurisprudencia y que se concretan en los siguientes: a) Una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1991 ). b) Un resultado lesivo. El resultado exigible, según constante Jurisprudencia, debe ser el consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que requiera para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. c) Un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste, y sin que al resultado lesivo desencadenado por la acción del inculpado obste la condición patológica de la víctima. d) El dolo genérico de lesionar o animus laedendi, tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo -dolo eventual- ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre y 20 de noviembre de 1991 ).

En el presente caso, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo resulta de la prueba practicada, valorada en los términos expuestos en los párrafos anteriores, pues es evidente que aunque el resultado no fuera directamente querido por la acusada, la misma tuvo que representarse la posibilidad del resultado y lo aceptó, pues no puede llegarse a otra conclusión atendiendo a las características físicas de la víctima de los hechos, una persona anciana, que en la fecha de los hechos tenía 83 años de edad, y con problemas de movilidad, pues según reconoció la propia acusada, con anterioridad a los mismos su madre tenía artritis degenerativa, teniendo que desplazarse con un andador, hecho confirmado por los demás testigos deponentes; e igualmente, concretada a través de la prueba practicada el aspecto objetivo del tipo, también resulta acreditada la necesidad de una primera asistencia facultativa junto a tratamiento médico o quirúrgico, como exige el precepto, circunstancia que a todas luces se deriva del informe médico forense. Por tanto, hay que concluir en el sentido expuesto por la acusación calificando los hechos como delito de lesiones del artículo 147.1 CP . Pero además procede acoger a modalidad agravada del art. 148. 5º del CP , esto es, "cuando la victima sea una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor". Así pues, como se ha expuesto anteriormente, la víctima Tatiana era una anciana de 83 años de edad, afectada por una artitris degenerativa, según reconoció la propia acusada, y con importantes problemas de movilidad, pues de hecho, antes de la agresión, ya necesitaba un andador para caminar, que convivía con la acusada, por lo que estas circunstancias especiales de la víctima justifican la agravación contenida en el apartado 5º del art. 148 del CP ."

SEGUNDO .- En la Sentencia de esta Sección Segunda, de fecha 26 de junio de 2007 dictada en el rollo de Sala número 22/2005 dijimos: "... A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art. 741 de la LECR y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en el art. 12. de la CE , los arts. 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Los hechos probados, en función del convencimiento y conforme a la valoración técnico-penal que se expondrá, constituyen: A.- Una falta de lesiones del art. 617.1 del CP . B.- Un delito de imprudencia grave causante de lesiones, del art. 152.1. 2º del CP .

Ambas infracciones aparecen en concurso ideal, de acuerdo con el art. 77.2 del CP , aunque han de penarse por separado conforme determina en núm. 3 del mismo precepto.

SEGUNDO.- Sobre la prueba de los hechos. (...) .

En definitiva, cobra preponderancia natural la versión de ambos testigos de cargo, frente a las inconvincentes explicaciones del procesado, agentes acompañantes, los del SAMU y del gruista.

Cierto es que no puede saberse con exactitud si la grave lesión que el procesado originó a Raúl se debió por efecto directo del golpe violento en la lateral izquierdo cabeza (causa factible según los forenses), o por la caída contra el suelo, con la cabeza, una vez que Raúl fue derribado con perdida del equilibrio por el sorpresivo golpe del procesado, inclinándonos por esta última posibilidad ya que los forenses describen un movimiento muy brusco de la masa cerebral dentro del cráneo con lesiones contusivas cerebrales frontales derechas por el choque dentro del cráneo, que a nuestro modo de ver, y pese a la posibilidad que conceden los forenses, más se ajusta el desplazamiento a un impacto seco y duro de la cabeza, como contra el suelo, o sea como describe el procesado, aunque sin aceptar que fuere por caída fortuita sino por derribamiento por el propio puñetazo o manotazo.

Por lo tanto, desechamos la versión del caso fortuito que maneja la defensa.

TERCERO.- Calificación técnico-penal de los hechos.

El Fiscal en su primera opción acusa por un delito de lesiones del art. 149 del CP , o sea de comisión dolosa, por la producción de la perdida o la inutilidad de un órgano principal como es el oído, y en concreto la audición completa e irreversible del oído izquierdo.

Resulta indudable que por el resultado lesivo el caso podría reconducirse al precepto indicado, pues un oído es órgano principal, y no supone privación completa del sentido. En este sentido la STS de 21 de julio de 2.005 , razonando "..la subsunción en el art. 149 no se realiza porque la víctima haya sufrido, como resultado de la agresión, la pérdida del sentido del oído, sino la pérdida completa y definitiva de uno de los dos órganos a través de los cuales ejercita el ser humano el sentido de la audición del mundo exterior, de la misma manera que la pérdida de un ojo no constituye la pérdida del sentido de la vista, pero sí de un órgano que permite el ejercicio funcional de dicho sentido. Así las cosas, la cuestión se circunscribe a determinar si el órgano totalmente inutilizado debe considerarse "principal", como requiere el tipo penal.

Y la respuesta debe ser afirmativa sin discusión, pues de la misma manera que el ojo ha sido considerado jurisprudencialmente órgano principal, debe serlo el oído, aunque el perjudicado conserve el otro ojo o el otro oído para desarrollar el sentido de la vista o de la audición, debiendo calificarse como "principal" el órgano que posea relevante actuación funcional para la vida, la salud o el desenvolvimiento normal del individuo, como es el oído, máxime cuando se trata de un órgano que, con los ojos, resultan necesarios para el ejercicio de uno de los sentidos más esenciales de la persona a través del cual el ser humano se comunica con el mundo que le rodea y resulta fundamental para su formación y desarrollo integral".

Sin embargo, no consideramos que la producción de tal lesión, la descrita en el art. 149 CP , este inspirada por el dolo, siquiera eventual, pues si bien partimos y consideramos que el procesado, por el tipo de golpe, inesperado y a la cabeza de una persona afectada por el alcohol en alguna medida, podía prever la caída de Raúl y algún tipo de lesión por efecto de la misma, entendemos que no era previsible un resultado tan grave como el acontecido.

Efectivamente, bien la lesión se originare por el golpe directo violento propinado por el procesado, con mano o con puño, o bien se originare por efecto del golpe de la cabeza en el suelo al hacer caer a Raúl, solo cabra imputar las lesiones previsiblemente propias de tal golpe, por ej. una herida, una brecha, una contusión ,más o menos fuerte, etc,.. más no aceptamos que todo lo que ello desencadenare en un curso casual objetivo, pero no previsible, pueda imputarse a título de dolo, so pena de objetivar la responsabilidad penal por conductos del sobrepasado "versari in re illicita", proscrito por el principio de culpabilidad bajo el que se ordena la exigencia de la responsabilidad penal.

Como ha tenido ocasión de declarar el Alto Tribunal no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y, por consiguiente, el dolo es exigible no sólo respecto al acto inicial que causa le lesión, sino que debe cubrir igualmente el resultado; otra cosa vulneraría el principio de culpabilidad que viene consagrado en los arts. 5 y 10 del vigente Código Penal , siendo será perfectamente admisible el dolo eventual que no constituirá un supuesto excepcional en el tipo de lesiones de los arts. 149 y 150 (Véase, entre otras, SS. T.S. núm. 693 de 14 de mayo de 1998 EDJ 1998/4294 ; 316 de 5 de marzo de 1999 EDJ 1999/1819 ; núm. 912 de 3 de junio de 1999 EDJ 1999/13734 y núm. 100 de 4 de febrero de 2000 EDJ 2000/380 )

A nuestro modo de ver, no cabe el reproche a título de dolo, desde luego nunca directo, pero tampoco eventual como propone el Fiscal, porque ya se atendiere a la teoría de la representación o a la teoría del consentimiento, se haría preciso el ineludible presupuesto de la previsión factible del resultado luego acontecido, y en verdad no vemos razonable que el procesado pudiera haberse representado siquiera la posibilidad de una consecuencia lesiva tan grave; cuando menos o de ningún modo su aceptación, y más en una situación reactiva rápida por parte del agente, propiciada por el súbito movimiento, tras una primera iniciativa del contrariado conductor, de acudir hacía donde la grúa iba a enganchar su coche, sin la cual el procesado no hubiera agredido a éste.

La acción ejecutada por el procesado tampoco suponía per se la creación consciente de un serio y factible peligro para alcanzar la lesión luego acontecida.

Podría sostenerse que el procesado pudo conocer el riesgo que su acción generaba de producir resultados lesivos, aun los poco probables. Pero la imputación dolosa del resultado requiere que el sujeto haya conocido el concreto riesgo que luego se ha realizado en el resultado, no otro distinto de los que pudieran estar presentes en la acción. Y descartado que el agresor se hubiera representado en este caso la concreta clase de riesgo que su acción generaba, queda excluida la imputación del resultado lesivo a título de dolo eventual.

Fuera ya de la imputación dolosa del resultado al autor de la agresión, a nuestro juicio estamos ante un caso paradigmático de preterintencionalidad, un exceso resultativo no querido, que se encuentra en la misma línea de la infracción pretendida (preterintencionalidad homogénea) y que supone una discordancia entre la intención y el resultado.

La calificación jurídica adecuada es la de concurso ideal entre la infracción dolosa inicial y la ulterior infracción culposa en cuanto al resultado más grave no pretendido; solución que alberga lo que se ha denominado "mixtura" de dolo y culpa, y que se impone por cuanto ni la inicial infracción dolosa de menor gravedad puede abarcar el desvalor del resultado más grave causado por imprudencia, ni éste consume tampoco el desvalor del componente doloso de la acción inicial.

La STS de 26 de oct. de 2005 razona: "Como subraya la STS. 19.2.90 , nos hallamos ante supuestos de intensificación dañosa situados mas allá de la intención, que desarmoniza y hace quebrar la normal correlación entre la intención y efecto. Es parecer consolidada de la jurisprudencia el de que, acusado un supuesto de preterintencionalidad heterogénea, la unidad conceptual del delito viene a desdoblarse en dos infracciones, una de naturaleza dolosa correspondiente a lo que quiso hacer -o, al menos previo y aceptó- y se hizo, y otra, de índole culposa, mediante la cual se sanciona el resultado que el delincuente no tuvo intención de causar pero que estaba obligado a prever, a prevenir y a evitar ( SS. 21.1.85 , 12.3.86 , 27.11.87 , 19.2.90 , 10.5 y 15.6.92 , 22.5.93 ).

En la STS. 11.5.95 , con ocasión de un empujón que determinó la caída del agredido y la causación de lesiones se sostenía que hubo dolo directo en cuanto al tipo de la falta de maltrato de obra, porque éste se produjo de modo intencionado, pero no respecto a las lesiones. Ha de estimarse que existió previsibilidad en cuanto a la fractura del tobillo porque no había de reputarse como un hecho extraño o anómalo el que una caída de esas características produzca la rotura de algún hueso, añadía la citada sentencia que actualmente estos supuestos de malos tratos de obra con resultado de lesiones no intencionadas, han de ser penados con preterintencionalidad heterogénea, es decir, como una falta dolosa de malos tratos en concurso con la correspondiente infracción culposa.

La STS. 21.1.97 , estudia de una forma pormenorizada y detallada tanto el dolo eventual, la imprudencia como la frontera con la culpa consciente y la preterintencionalidad, afirmando respecto a esta última figura jurídica que:

"El delito preterintencional surge cuando el resultado más grave no es sino un desarrollo no querido, pero de la misma índole del querido, situado, como se ha dicho gráficamente, en su "misma línea de ataque".

El ultra propositum o plus in effectum, al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo autor de una infracción dolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y sin embargo produjo. En general se destaca que en el delito preterintencional se da cita una especie de "mixtura de dolo y culpa", es decir, nos hallamos ante un hecho base de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental subtratum, y otro hecho consecuencia que, escapando a las previsiones del agente, aunque ciertamente previsible (culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado (culpa consciente), acaba por imponerse, sin que se eche de menos, naturalmente, el preciso nexo causal.

Así, entre muchas, sentencias de 9 de febrero , 28 de marzo y 12 de julio de 1984 , 21 de enero y 23 de abril de 1985 , 12 de marzo y 25 de octubre de 1986 , 24 de julio de 1987 , 19 de febrero de 1990 , 11 de mayo y 15 de junio de 1992 , 22 de mayo de 1993 , 30 de mayo de 1994 y 8 de febrero de 1995 . solución que es la más respetuosa con el principio de culpabilidad, que no solo impide la sanción criminal respecto de aquellos resultados que han de reputarse fortuitos, sino que también obliga a sancionar a título de dolo solo hasta donde la intención alcance y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible.

El resultado lesivo de la sordera causada a Raúl ha de merecer el reproche de grave en su comisión imprudente que precisa el art. 152 del CP , por cuanto, por el hecho de propinar un violento golpe de forma alevosa a una persona desprevenida en la cabeza, que está tomando impulso para ir hacía su coche -más si estuviere afectada en alguna medida por el alcohol ingerido- supone la creación de evidente riesgo de caída descontrolada, con lo que ello podría suponer en forma de sobrevenido resultado infortunado, ciertamente éste inesperado y por supuesto no querido, pero propiciado por una caída al suelo que sí era previsible con algún alcance lesivo.

TERCERO.- Es responsable de la falta y delito descrito, en concepto de autor, el procesado Lázaro , por su participación personal, material y directa en la ejecución de los mismos, siendo de aplicación los arts. 27 , 28 , 61 y concordantes del CP ".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que ahora se enjuicia en apelación, consideramos que la producción de tal la lesión finalmente causada, y que tiene su acomodo en el art. 147 CP , esté inspirada por el dolo, siquiera eventual, pues si bien partimos y consideramos que la acusada, por el empujón producido, podía quizá llegar a prever la posible caída de su madre debido a su estado de salud, y algún tipo de lesión por efecto de la misma, entendemos que no era previsible para ella un resultado tan grave como el finalmente acontecido.

Efectivamente, por la acusada se pudo prever que la madre cayera al suelo dada su salud, pero lo que nunca pudo pensar, ni está acreditado que lo quisiera así, es que como consecuencia del empujón -que es reconocido por ella-, se llegara a producir la fractura nada más y nada menos que del fémur. No puede ser imputado a la acusada todo lo que llegara a desencadenarse en un curso casual objetivo, pero no previsible, y pueda imputársele a título de dolo, so pena de objetivar la responsabilidad penal por el resultado producido.

A nuestro modo de ver, no cabe el reproche a título de dolo, desde luego nunca directo, pero tampoco eventual, como se propone por la Juzgadora en la Instancia, porque ya se atendiere a la teoría de la representación o a la teoría del consentimiento, se haría preciso el ineludible presupuesto de la previsión factible del resultado luego acontecido, y en verdad no vemos razonable que la acusada pudiera haberse representado siquiera la posibilidad de una consecuencia lesiva tan grave; cuando menos o de ningún modo su aceptación, y más en una situación que se inicia por una simple discusión y que continúa por un empujón. No se trata de una agresión voluntaria y consciente, de una agresión con golpes repetitivos y directos. Es más, ese empujón, tampoco suponía "per se" la creación consciente de un serio y factible peligro para alcanzar la lesión luego acontecida.

Podría sostenerse que la acusada pudo conocer el riesgo que su acción generaba de producir resultados lesivos, aun los poco probables dada la edad de su madre y los problemas de salud que tenía. Pero la imputación dolosa del resultado requiere que el sujeto haya conocido el concreto riesgo que luego se ha realizado en el resultado, no otro distinto de los que pudieran estar presentes en la acción. Y descartado que María se hubiera representado en este caso la concreta clase de riesgo que su acción podía generar, queda excluida la imputación del resultado lesivo a título de dolo eventual. Por ello, y fuera de la imputación dolosa del resultado a la autora del empujón, pensamos que podemos estar ante un supuesto de preterintencionalidad, en el que se produce un exceso de resultado no querido, que se encuentra en la misma línea de la infracción pretendida (preterintencionalidad homogénea), y que supone una discordancia entre la intención y el resultado.

Por todo ello, la calificación jurídica adecuada sería la de concurso ideal entre la infracción dolosa inicial, y la ulterior infracción culposa en cuanto al resultado más grave no pretendido; solución que alberga lo que se ha denominado "mixtura" de dolo y culpa, y que se impone por cuanto ni la inicial infracción dolosa de menor gravedad puede abarcar el desvalor del resultado más grave causado por imprudencia, ni éste consume tampoco el desvalor del componente doloso de la acción inicial.

Como se ha dicho en la Sentencia que arriba se trascribe, y como dice la STS de 26 de octubre de 2005 la unidad conceptual del delito viene a desdoblarse en dos infracciones, una de naturaleza dolosa correspondiente a lo que quiso hacer -o, al menos previo y aceptó- y se hizo, y otra, de índole culposa, mediante la cual se sanciona el resultado que el delincuente no tuvo intención de causar pero que estaba obligado a prever, a prevenir y a evitar. También en la STS. De 11 de mayo de 1995 , con ocasión de un empujón que determinó la caída del agredido y la causación de lesiones, se sostenía que hubo dolo directo en cuanto al tipo de la falta de maltrato de obra, porque éste se produjo de modo intencionado, pero no respecto a las lesiones. La STS. De 21 de enero 1997 , estudia de una forma pormenorizada y detallada tanto el dolo eventual, la imprudencia, como la frontera con la culpa consciente y la preterintencionalidad, afirmando respecto a esta última figura jurídica que: "El delito preterintencional surge cuando el resultado más grave no es sino un desarrollo no querido, pero de la misma índole del querido, situado, como se ha dicho gráficamente, en su "misma línea de ataque".

Por todo cuanto antecede nos encontramos en este supuesto ante un delito de violencia doméstica, de maltrato, del artículo 153, 1 del cp . en relación con el artículo 153, 3 del cp . Dicho artículo establece que: "1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. (...) 3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima , o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado".

Y además de ello, los hechos son también constitutivos de un delito de imprudencia grave por lesiones del artículo 152 del cp . Dicho precepto establece que: "1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado.

1º) Con la pena de prisión de tres a seis meses, si se tratare de las lesiones del art. 147.1.

2º) Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del art. 149.

3º) Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del art. 150".

Por lo tanto, nos encontramos ante un supuesto del artículo 152, 1, 1 del cp ., de lesiones imprudentes del artículo 147, 1 del cp . no pudiéndose aplicar la agravante específica del artículo 148, 5 del cp ., ni la agravante mixta de parentesco del artículo 23 del cp , ya que las mismas se aprecian en el delito anterior de maltrato del artículo 153, 1 y 3 del cp .

TERCERO .- En cuanto a la penalidad de los hechos, por el delito de violencia doméstica, del artículo 153, 1 del cp . en relación con el artículo 153, 3 del cp . procede imponer la pena de prisión en su mitad superior, por lo que si el tipo va de los seis meses a un año, su mitad superior es prisión de nueve meses a un año, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos años a tres años. Esta Sala en razón que no existen atenuantes ni agravantes en aplicación del artículo 66, 6 del cp . estima que procede imponer la pena de prisión de diez meses y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos años y tres meses, considerando la misma proporcionada a los hechos, dada la relación entre las partes, y la edad de la víctima, y su situación.

En segundo lugar, por el delito de imprudencia grave del artículo 152 del cp ., y siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 66. 2 del cp ., procede imponer la pena en su máximo posible, de seis meses de prisión y ello en atención a las relaciones parentales entre las partes, a la edad de la víctima, y al lamentable resultado finalmente producido, de rotura de fémur, y la gravedad del hecho.

Pero en este supuesto, y dado que nos encontramos ante un supuesto de concurso ideal de delitos, hay que estar a lo establecido en el artículo 77 del cp . establece: "1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.

2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado".

El artículo 77 del Código Penal al regular el concurso ideal, dispone que la pena a imponer será la correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior, si bien con un límite máximo, constituido por la penalidad que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

En este supuesto, si se penan los dos delitos por separado tenemos la pena de prisión de diez meses y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos años y tres meses, y la pena de seis meses de prisión, lo que hace un total de dieciséis meses. En consecuencia, y en aplicación del artículo 77 del cp ., procede imponer la pena prevista para la infracción más grave, en su mitad superior. La pena más grave es el delito de violencia doméstica, que iba de nueve meses a un año, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos años a tres años, por lo que la mitad superior de la anterior pena, irá de los 10 meses y 15 días a un año de prisión, y de dos años y seis meses a tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, pena que esta Sala las impone en su parte mínima de 10 meses y 15 días de prisión, y de dos años y seis meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Es obligado, de acuerdo con loa arts. 79 y 56 del CP , imponer a la acusada la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y todo ello con ratificación del resto de pronunciamientos que se efectúan en la Sentencia recurrida sobre responsabilidad civil.

CUARTO - En materia de costas procesales, y al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Medall Gual, en nombre y representación de María , contra la Sentencia número 100 de fecha 9 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón , en autos de Juicio Oral núm. 527/2010 sobre delito de lesiones, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 13/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Nules (Castellón), y debemos condenar y condenamos a María como autora penalmente responsable de un delito de violencia doméstica, del artículo 153, 1 y 3 del cp . en concurso ideal con un delito de imprudencia grave por lesiones del artículo 152 del cp ., a la pena de acuerdo con el artículo 77 del cp ., de prisión de 10 meses y 15 días, y de dos años y seis meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, y con ratificación del resto del pronunciamientos realizados en la Instancia.

Notifíquese esta resolución a los interesados y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.