Sentencia Penal Nº 489/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2086/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Geronimo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Hornero Hernández.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo, instruyó Diligencias Previas 2579/2008 contra Geronimo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 15 de junio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El Tribunal declara como hechos probados que en la tarde del 21 de abril de 2008 Geronimo , mayor de edad, se encontraba en su domicilio, sito enl a c/ DIRECCION000 , NUM000 , Vigo, y de vez en cuando salía para vender bolsitas conteniendo heroína y cocaína a distintas personas que se acercaban a la zona para comprárselas.

Así, sobre las 18,15 horas salió para encontrarse con Santos , al que vendió una bolsita conteniendo 0,122 gramos de heroína con una riqueza del 48,31%, cuyo valor en el mercado callejero es de 19 euros, si bien se desconoce la cantidad que marcos pagó por ella.

Sobre las 18Ž50 horas volvió a salir para encontrarse con Luis Enrique , a quien vendió, a cambio de 10 euros, una bolsita conteniendo 0,42 gramos de heroína con una riqueza del 11,55%, cuyo valor en el mercado callejero es de 5 euros.

El dos de junio de 2008 Geronimo volvió a realizar la misma actividad, realizando las salidas siguientes:

A las 19,50 horas volvió a salir para encontrarse con Santos , alq ue vendió una bolsita conteniendo 0,95 gramos de heroína, con una riqueza del 12,45%, cuyo valor en el mercado callejero es de 4 euros, desconociéndose el precio que Santos pagó por ella.

A las 20.40 horas salió para encontrarse con Cecilio , al que vendió, a cambio de 10 euros, una bolsita conteniendo 0,093 gramos de heroína con una riqueza del 49,44%, con un valor en el mercado callejero de 15 euros".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Geronimo , como autor y responsable criminal de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 160 euros y al pago de las costas procesales.

Se decreta la destrucción de la droga incautada."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Geronimo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., por infracción del art. 368 CP .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECrim., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de mayo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO. - Como primer motivo de recurso, invoca el recurrente al amparo del art 849.1 de la LECRIM , infracción de ley por indebida aplicación del art 368 del CP .

Pese a que el recurrente denuncia la infracción de un precepto sustantivo, lo que verdaderamente cuestiona es la valoración de la prueba y por tanto la posible vulneración de la presunción de inocencia al no haber quedado acreditado que el acusado estuviera traficando, ya que no se le incautó ningún tipo de droga ni se hizo en su domicilio registro alguno que pudiera acreditar que poseía la sustancia tóxica.

La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, procede la revisión si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia no presenta una estructura racional y sino observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia ( STS de 11 de Enero de 2.005 ).

La Audiencia ha contado con las declaraciones en el juicio oral de los funcionarios policiales que presenciaron directamente en varias ocasiones durante el día 21 de abril y el día 2 de junio de 2008, cómo el acusado vendía drogas a distintos compradores a los que se les incautaba tal sustancia inmediatamente como consta en el acta de incautación ratificada en el plenario por los policías. Y, de acuerdo con el art. 717 LECr ., aquellas declaraciones han de ser valoradas como testificales y, en consecuencia, pudieron ser apreciadas según las reglas del criterio racional.

A lo que ha de añadirse que, también en el juicio, han sido ratificados los informes elaborados por la Jefa de la Sección de la Dependencia del Área de Sanidad de Vigo, sobre la naturaleza, peso y riqueza de las sustancias intervenidas a los cuatro compradores: una bolsita conteniendo 0,122 gramos de heroína con una riqueza del 48,31%, una bolsita conteniendo 0,156 gramos de cocaína de con una riqueza del 58,56%, una bolsita conteniendo 0,42 gramos de heroína con una riqueza del 11,5%, una bolsita conteniendo 0,95 gramos de heroína con una riqueza del 12,45% y una bolsita conteniendo 0,093 gramos de heroína con una riqueza del 49,44 %.

No presenta fuerza obstaculizadora a la racionalidad en el convencimiento que expone a la Audiencia, la declaración de dos testigos que niegan haberle comprado la droga al acusado, ya que son amigos y no quieren declarar en contra de su proveedor. Y la versión del acusado, acerca de que subía y bajaba frecuentemente de su domicilio para controlar el lugar de estacionamiento, carece de apoyo justificativo alguno respecto a lo declarado por los agentes de que contactaba con terceras personas a las que entregaba algo que luego resultaba ser droga.

Debe en consecuencia negarse arbitrariedad en la explicación y justificación dadas por la Audiencia y ha de entenderse que fue fundadamente considerada la enervación de la presunción de inocencia.

El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se invoca error en la apreciación de la prueba documental, señalando como documentos desde los que parte dicho error, la tarjeta de residente , quejas al Concello de Vigo, contrato de trabajo y renovación del Risga y las declaraciones de varios testigos en su descargo.

Con estos documentos, el recurrente pretende demostrar que todas las salidas y entradas a su domicilio, tenían que ver con el mal uso en su zona del aparcamiento, lo que le obligaba a estar cambiando el vehículo de lugar continuamente, y en segundo lugar, sus medios de vida.

Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcendencia en la aplicación del derecho.

Las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio.

En el caso de autos, ninguno de los documentos señalados por el recurrente, acredita por si mismo, que no realizó los intercambios de sustancia que se le imputan.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Geronimo , contra la sentencia dictada el día 15 de junio de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Pontevedra , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.