Sentencia Penal Nº 489/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 39/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000489/2012

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a Doce de Noviembre del año dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el P.A. con el núm.4457/11-E, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santander, Rollo de Sala núm. 39 de 2012, por un presunto delito contra la Salud Pública, contra Leandro , con nª de Identificación de Extranjero NUM000 , nacido en Benin City (Nigeria), hijo de Onakpoma y Joy, con domicilio en esta ciudad AVENIDA000 nº NUM001 ,piso NUM002 , en libertad por esta causa, quien ha sido defendido por el letrado Sra. Fernández Ganzo y representado por el Procurador Sra. Mesones Mesones.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se inicio por el Juzgado de Instrucción número 1 de Santander, en virtud de Diligencias Previas nº 4457/11 y tras practicar las diligencias que estimó pertinentes, se acordó por auto de fecha 25 de Junio de 2012, la apertura de juicio oral contra Leandro y se declaró órgano competente para el enjuiciamiento esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y siendo autor el acusado y pidió una pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por dicho plazo y multa de mil seiscientos euros -con arresto sustitutorio de cuatro días en caso de impago- y pago de costas.

TERCERO.- La defensa pidió la absolución del acusado; subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 º y 2º del Código Penal y solicitó una pena de dos años de prisión, accesoria y multa de 1.600 euros.

PRIMERO.- Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, al menos durante los meses de agosto y parte de septiembre de 2011 se dedicaba a la venta de dosis de heroína a terceras personas que se lo demandaban en el piso que ocupaba sito en la AVENIDA000 , número NUM001 , NUM002 y aledaños, con entregas rápidas de droga a cambio de dinero.

El día 2 de septiembre de 2011, tras haber presenciado en las inmediaciones del domicilio señalado una entrega de heroína -una papelina de 1,77 gramos de heroína con pureza de 17,8%- del citado a otra persona, llamada Andrés , a cambio de dinero, agentes del Cuerpo Nacional de Policía intentan su detención si bien Leandro se dio a la fuga consiguiendo huir. En la misma fecha proceden al registro del domicilio de Leandro donde intervienen -en la habitación que venía ocupando- once papelinas de forma redondeada, otras once de forma alargada, un teléfono móvil, 60 euros procedentes del tráfico de drogas, tres bolsas de plástico con recortes circulares y tres recortes para la realización de dosis; en las papelinas había 3,2 gramos de heroína con pureza del 17,5% y 3,17 gramos de heroína con 17,6% de pureza.

A Andrés se le intervinieron también 3,59 gramos de hachís.

El valor total de la heroína intervenida, según los precios promediados de la O.C.N.E., es de 484,65 euros.

La heroína es sustancia fiscalizada en la Listas I y IV del Convenio Único de 1961.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos se han tenido por acreditados una vez valorada la prueba documental y testifical practicada en las actuaciones. Los distintos testimonios de agentes policiales han ratificado el contenido de los atestados policiales obrantes en las actuaciones y han descrito la forma en que se llevaron a cabo vigilancias previas así como la actuación del 2 de septiembre de 2011. Así, consta que efectuaron algunas vigilancias en las cuales se comprobó que el acusado procedía a efectuar intercambios con personas que aparecían como consumidores de sustancias estupefacientes. En concreto, en fecha 2 de septiembre de 2011, tres agentes policiales manifiestan que vieron un intercambio entre el acusado y Andrés , inmediatamente intervinieron la sustancia que acababa de adquirir el citado Andrés y que resultó ser heroína; a continuación, tras la huída de Leandro , se procedió al registro de su habitación, habiendo indicado la persona que moraba la vivienda, al parecer el cuñado de Leandro , cuál era dicha habitación y allí se encontró el resto de la heroína y efectos dedicados al tráfico de sustancias estupefacientes, tales como recortes circulares. Por último, el testimonio de Andrés ha aportado numerosos detalles de las diversas adquisiciones de heroína que efectuó al acusado.

SEGUNDO: Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Sobre si los mismos tienen o no encaje en el tipo del 368.2 del Código Penal, añadido tras la reforma de la LO 5/2010, y que prevé la reducción de la pena en los delitos contra la salud pública por tráfico de sustancias tóxicas en atención ' a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable', debe contestarse en sentido negativo.

Conforme a la STS 27/09/2012 , ' una jurisprudencia ya consolidada [señala] que el art. 368.2º vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 del Código Penal '; se añade que no se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'; hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...); pero la cuantía es uno de los criterios - no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas; y que en lo atinente a las circunstancias personales del autor, el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable. Si en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que militen en favor de la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente que se toma en otros muchos lugares del Código como orientación para las labores individualizadoras. Si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no revela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

En cuanto a la aplicación concreta de dicha doctrina, en la sentencia examinada se aplica a dos actos de venta de 0,324 y 0,176 gr. respectivamente de cocaína, venta efectuada a sendos consumidores; en otras, como en la STS 30/7/2012 , se aplica a dos papelinas que contienen una cantidad exigua de sustancia tóxica que en el mercado alcanzaría un valor de 20,44 euros. Sin embargo, por ejemplo, se niega su aplicación en el Auto de 20/9/2012 ('Si tomamos como referencia la cantidad de cocaína, parece evidente que la disposición para la venta nada menos que de casi 12 gramos, no puede reputarse un hecho de escasa entidad') o en el Auto 13/9/2012 ('si tomamos como referencia la cantidad de papelinas, parece evidente que la disposición para la venta de 10, no puede reputarse un hecho de escasa entidad').

A la vista de este somero repaso por la más reciente jurisprudencia en la materia, se deduce que el presente caso no puede ser incluido entre los de 'escasa entidad' en el tráfico de sustancias tóxicas: el acusado se venía dedicando con habitualidad al tráfico de estupefacientes; carecía de residencia legal en España y había hecho de dicho tráfico su medio de vida en esos meses; y así, realizó varias ventas, singularmente consta como cliente habitual el testigo Andrés , y tenía en su poder veintidós papelinas -junto a la intervenida al citado testigo- así como recortes preparados para futuras dosis, lo que abunda en la habitualidad de su tráfico. Por otro lado, no consta que sea consumidor de estupefacientes y su conducta ante la presencia policial fue la huída, dificultando de esta forma la acción de la justicia pues durante un periodo de siete meses se encontró en paradero desconocido. De esta forma, se concluye que no hay motivos para la aplicación del tipo atenuado del punto 2º del artículo 368 del Código Penal sino únicamente del punto 1º de dicho artículo.

TERCERO.- Del delito es autor el acusado por sus actos directos y voluntarios sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad.

CUARTO.- En cuanto a la pena, se impone la de tres años de prisión, al no haber motivos que justifiquen una pena superior, accesoria y multa de 1.600 euros con arresto sustitutorio, como importe aceptado por la defensa en sus conclusiones subsidiarias.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del C.P . las costas procesales han de ser impuestas a los acusados.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leandro como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de MIL SEISCIENTOS EUROS -con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días en caso de impago- y al abono de las costas. Se decreta el comiso del artículo 374 del Código Penal respecto de la droga y efectos intervenidos.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación cuya resolución corresponde al Tribunal Supremo y que debe ser interpuesto en la forma y plazos previstos en la LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.