Sentencia Penal Nº 489/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 4/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Nº 489/12

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González (Ponente)

MAGISTRADOS

D. Juan Carlos Toro Alcalde.

Dña Esmeralda Casado Portilla.

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 12 de Noviembre del año dos mil doce.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado Nº 4/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, contra D. Rubén y DÑA. Guadalupe , nacidos, respectivamente, en Tenerife y Ecuador los días NUM000 -992 y NUM001 -91, con DNI. NUM002 el primero e indocumentada la segunda, hijos de Agustín y María Elena y de José Luis y Diana,; representados por la Procuradora Sra. Aguirre López, y defendidas/s por los Letrados Sres. Niederleytner y Cabello León, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose día para la celebración del correspondiente Juicio Oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como legalmente constitutivos de:

un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

TERCERO.- Es autora del delito de los apartado A) y B) la acusada Guadalupe conforme al art. 28 del Código Penal .

Es autor del delito del apartado B) el acusado Rubén .

CUARTO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO. Procede imponer a la acusada Guadalupe por el delito descrito en el apartado A) del anterior, las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 2.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 1.000 euros impagada; y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción.

Por el delito descrito en el apartado B) procede imponerle la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 2.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 1.000 euros impagada; y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción.

Asimismo procede imponer igual pena por el mentado delito a Rubén .

Igualmente interesó el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria, y el del dinero (13.970 euros) así como del ordenador portátil y la cámara incautados, que deberá quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- La defensa de Dña. Guadalupe negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendida. Asimismo, para el hipotético caso que no se apreciase lo anterior, entendió que a los ocurridos el día en marzo de 2.011 le era de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del texto punitivo y solicitó para ella la pena de UN AÑO Y SEIS meses de prisión.

La defensa de Rubén admitió los hechos respecto a su defendido pero igualmente consideró que le era de aplicación a su defendido el mentado párrafo segundo del indicado precepto y por ello solicito la misma pena de un año y seis meses de prisión.

También solicitó la devolución de los 11.000 euros que le fueron hallado en su domicilio por no proceder de la venta de sustancias estupefacientes.

Probado y así se declara que:

A).- Sobre las 18:30 horas del día 19 de octubre de 2010, efectivos del cuerpo nacional de policía que se hallaban de servicio por la zona de la plaza de la sindical, sita en las proximidades de la calle Méndez Nuñez de Santa Cruz de Tenerife, sorprendieron a Rubén , que por aquellas fechas era menor de edad al constar como nacido el NUM000 de 1992, entregando un trozo de la sustancia estupefaciente conocida por hachís, la cual no causa grave daño a la salud, a Constancio , y que a su vez se la había entregado a Rubén la que por aquellas fechas era su novia, Guadalupe , quien si era mayor de edad y no tenía antecedentes penales, tras cogerla del bolso de mano que portaba.

Al ver la mentada operación los agentes decidieron intervenir, momento en el que Constancio arrojó al suelo la sustancia que le habían dado aplastándola con el pie.

Acto seguido los funcionarios policiales procedieron a cachear a Rubén y a Guadalupe , encontrando en poder del primero quinientos treinta Euros (530 euros) en billetes fraccionados producto de tal ilícita activad y en el bolso de mano que portaba Constancio una pesa de precisión y tres piezas de la mentada sustancia con un peso total de 262,7 gramos con una riqueza de 8,4% del principio activo tetrahidrocannabinol, y que ambos querían para vender.

La droga intervenida podría haber alcanzado un valor en el mercado ilícito de consumidores de 1.376,54 euros.

Por estos hechos el acusado Rubén fue puesto a disposición de la Fiscalía de Menores.

B).- Posteriormente, en el mes de marzo de 2011, efectivos del Grupo de Estupefaciente de la Comisaría del Distrito Sur del Cuerpo Nacional de Policía ante las quejas que le habían llegado a través de los vecinos que en la vivienda sita en el nº NUM003 de la C/ DIRECCION000 también de esta capital, en la cual vivía Rubén en compañía de su madre, y que por esas fechas ya había alcanzado la mayoría de edad, y en la que en ocasiones igualmente se quedaba su novia Guadalupe , podía estar vendiéndose sustancias estupefacientes puesto que acudían numerosas personas que a veces contactaban con Rubén y en otras con Guadalupe , montaron un servicio de vigilancia sobre el referido inmueble comprobando en muchas ocasiones como las personas que contactaban con ellos a cambio dinero recibían lo que parecía ser droga.

Producto de las vigilancias y lo en ellas divisado el día 4 de marzo de 2.011 se pudo interceptar a los siguientes compradores:

a Rosendo con 1,8 gramos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud conocida por hachís la cual se la había vendido Guadalupe .

a Carlos José 2,2 gramos de la misma sustancia que le había vendido Rubén .

A Pedro Miguel dos envoltorios conteniendo 0,91 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud conocida por cocaína con una pureza del 10,1%, y que se la había vendido Rubén .

Igualmente el día 5 de marzo de 2011 fueron interceptados los siguientes compradores:

Benjamín con 5 gramos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud conocida por hachís que le vendió Rubén -

Faustino con 1,6 gramos de la misma sustancia que le vendió también Rubén

Y Isaac con un envoltorio conteniendo 0,90 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud conocida por cocaína, con una pureza del 15,6%, que le vendió Guadalupe .

Asimismo, durante los días 6 y 8 de marzo se prolongó el dispositivo de vigilancia pudiendo observar como los acusados contactaban con diversas personas intercambiándose algo por dinero pero sin que en esos días se pudiese interceptar a ninguna de ellas, no así el día 9 de marzo en el que lograron retener a Norberto con 3,1 gramos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud conocida por hachís que le había vendido Rubén

A raíz de lo observado y sustancias intervenidas solicitaron mandamiento de entrada y registro de la mentada vivienda, el cual fue concedido por el juzgado de instrucción nº3 de Santa Cruz de Tenerife mediante auto de 9 de marzo de 2.011 , y llevado a cabo al día siguiente con todas las formalidades legales procedieron a la detención de Rubén y de Guadalupe que se hallaban en su interior, interviniéndose en ella 134 gramos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud conocida por hachís, con una riqueza del 19,6 % del principio activo tetrahidrocannabinol, varios envoltorios conteniendo 9,8 gramos y 6,4 gramos de la sustancia estupefaciente que si lo causa conocida por cocaína, con una pureza del 16,6% y 12,5% respectivamente, así como una balanza de precisión, bolsas de plástico con recortes circulares, un cuchillo con restos de lo que parece ser hachís y un total de doce mil novecientos setenta (12.970) euros distribuídos en billetes fraccionados y en distintos lugares de la vivienda, producto del tráfico de drogas al que ambos acusados se venían dedicando.

La droga incautada a los compradores y en el domicilio de Rubén hubiese podido alcanzar en el mercado ilícito de 1.463,14 euros.

No ha quedado constancia que los mil euros intervenidos en el dormitorio de la madre de Rubén el día del registro proviniesen de la venta de la droga, ni tampoco el ordenador portátil ni la cámara también hallados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado a) del relato fáctico de esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de venta y tenencia con la misma finalidad de una sustancia como el hachís, la cual aunque es perjudicial para la salud no lo es gravemente como pudiese serlo la heroína o la cocaína, previsto y penado en el primer párrafo del artículo 368 del Código Pneal , inciso último, que tipifica la conducta de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, castigándola con las penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito.

Y que se trataba de esa sustancia no ofrece la menor duda al resultar así acreditado de su análisis efectuado por la dependencia de sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife obrante al folio 237 de las actuaciones.

Los declarados probados en el apartado b) lo son de igual delito pero de sustancia que si causa grave daño a la salud, pues la cocaína está considerada como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave daño a la salud como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 30-1-98 , 15-6-99 o 24-7-00 , entre otras muchas, de ahí que sea de aplicación la agravación punitiva prevista para dicho supuesto en el precepto reseñado al inicio de esta fundamentación, y que era cocaína también queda adverado de su análisis cuantitativo y cualitativo realizado por el organismo anteriormente indicado.

Conviene señalar que aún cuando el delito contra la salud pública tipificado en el mentado artículo 368 es de tracto sucesivo que incluye hechos plurales en una única figura delictiva ('Los que ejecuten actos...'), consideramos, compartiendo así lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación en ese sentido, que en el supuesto enjuiciado nos hallamos ante dos delitos contra la salud pública en los términos ya indicados y no de uno sólo por cuanto la detención de Rubén y Guadalupe en el mes de Octubre de 2.010 conllevó la ruptura jurídica en la actividad delictiva a la que se refiere el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, en su sentencia núm. 187/2009, de 3 de marzo , cuando dice: 'El Fiscal recogiendo una doctrina apenas esbozada por esta Sala, en algún delito (pertenencia a banda armada) sugiere, con riguroso fundamento, un criterio delimitador de la unidad o pluralidad de infracciones en los delitos que por su naturaleza poseen determinadas características: serían los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual. Pues bien, esta Sala estima, acogiendo la tesis del Fiscal, que es procedente señalar como dato clave el momento en que el sujeto activo es objeto de detención, o de una citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos, en los que deben tener cabida todos los cometidos, y no enjuiciados o prescritos en sus concretas manifestaciones conductuales, referidas al mismo bien jurídico. Ello supondría una ruptura jurídica en la actividad delictiva'. Criterio el acabado de referir que previamente había plasmado en su sentencia nº 1478/2000, de 30 de Septiembre y vuelve a reiterar en su reciente sentencia nº 730/2012, de 26 de Septiembre , dictada, precisamente, ante un recurso de casación interpuesto contra una sentencia de esta misma Audiencia Provincial (Sección 2ª), al estipular que '.El dato clave estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte. Quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión sólo habrá cometido un único delito contra la salud pública. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y al ser puesto en libertad vuelve a vender otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal vea en ella una licencia para seguir la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia.

Precisando más, para que se pueda hablar de un nuevo delito diferente es necesario que se produzca una ruptura jurídica en la actividad. No es suficiente con que exista el temor de haber sido descubierto o la sospecha de que se está sometido a investigación. Es precisa la seguridad de que existe una investigación penal estatal expresamente dirigida contra el sujeto activo para que en ese mismo momento se pueda hablar de solución de continuidad y por tanto de recomenzar una actividad delictiva diferente, y merecedora de un reproche penal distinto y autónomo, no susceptible de ser embebida en los hechos anteriores por los que ya se sigue causa penal. Esa es la tesis que inspira la STS 503/2008 de 17 de Julio en lo que se refiere a una nueva condena por tenencia de explosivos (fundamento jurídico 89) y esa es la tesis que abiertamente acoge la STS 187/2009, de 3 de marzo : ' la doctrina científica más caracterizada, nos dice que la unidad o pluralidad de acciones no viene impedida por la naturaleza de la infracción como de 'peligro abstracto o comunitario', por no depender el delito del grado o intensidad del peligro, esto es, no influye el desvalor del resultado de los comportamientos, que es difícilmente conmensurable (resultado cortado), sino de las ocasiones diferentes en que se ha puesto de manifiesto una voluntad rebelde a la norma.

De este modo aunque en el plano teórico se pusiera en peligro varias veces el bien jurídico a través de varias acciones no estaríamos necesariamente ante una pluralidad de delitos con el efecto de multiplicar los reproches penales.

El Fiscal recogiendo una doctrina apenas esbozada por esta Sala, en algún delito (pertenencia a banda armada) sugiere, con riguroso fundamento, un criterio delimitador de la unidad o pluralidad de infracciones en los delitos que por su naturaleza poseen determinadas características: serían los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual.

Pues bien, esta Sala estima, acogiendo la tesis del Fiscal, que es procedente señalar como dato clave el momento en que el sujeto activo es objeto de detención , o de una citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos, en los que deben tener cabida todos los cometidos, y no enjuiciados o prescritos en sus concretas manifestaciones conductuales, referidas al mismo bien jurídico. Ello supondría una ruptura jurídica en la actividad delictiva'.

SEGUNDO.- Del delito especificado en al apartado a) del relato fáctico de la presente sentencia es responsable en concepto de autora la acusada, Guadalupe , por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 C. Penal ), y si bien esta negó su intervención en los hechos al manifestar que únicamente se había limitado a guardar a su novio en el bolso el hachís que le fue incautado y también la balanza de precisión para que él no llevase dichos efectos en las manos, negando así que ella y su prometido, que por aquellas fechas era menor de edad y por eso fue enjuiciado por el juzgado de menores, hubiesen vendido hachís, lo cierto es que no fue eso lo que declararon los agentes de policía que ese día procedieron a su detención, concretamente los nº NUM004 y NUM005 , quienes coincidieron a la hora de manifestar que vieron perfectamente como un chico se acercaba al acusado y como este le entregaba un trozo de una sustancia de color marrón que previamente se la había dado la acusada tras sacarla de su bolso. Añadiendo, asimismo, que al tener toda la apariencia de ser una transacción de sustancia estupefaciente decidieron intervenir siendo entonces cuando el receptor tiró al suelo l que le habían dado dad, pisándolo.

Declaraciones las de los policías a las que damos plena credibilidad, no sólo por no existir motivos para dudar de ellas al no haberse constatado, y ni tan siquiera insinuado, que las hubiesen prestado movidos por factores espurios o animo de venganza hacia las personas de los inculpados, y menos aún que esos sentimientos fuesen tan exacerbados como para querer atribuirles unos hechos que no se correspondiesen con la realidad y de la gravedad de los por ellos narrados, sino porque no podemos obviar que fue lo que divisaron lo que permitió interceptar en el bolso de Guadalupe mas de 250 gramos de hachís, cantidad esta que escapa de los parámetros del autoconsumo sobre todo cuando negó que fuese consumidora de sustancias estupefacientes y la balanza de precisión, así como el dinero en efectivo que portaba Rubén en billetes fraccionados (530 euros). A mayor abundamiento no nos puede pasar desapercibido que este reconoció en la vista oral que era cierto que estando en la plaza de la sindical se le acercó un amigo suyo - Constancio - fumándose un porro y que al llegar la policía lo tiró a suelo, es decir, corrobora lo expuesto por los agentes sobre la existencia de una tercera persona en el momento de ser detenidos, que se llamaba Constancio y que tiró al suelo un porro.

Del delito especificado en el apartado b) del relato fáctico de la presente sentencia son responsables ambos acusados también en concepto de autores, y aunque al igual que en el supuesto anterior ninguno de los dos reconoció su participación, esta quedó adverada de la testifical depuesta en el acto del juicio por el funcionario de policía nº NUM006 , quién expuso que durante los días que realizó las funciones de vigilancia sobre el domicilio de Rubén pudo comprobar, perfectamente, como en varias ocasiones, las cuales especificó convenientemente en el atestado y a él se remitía pues no podía precisarlas exactamente -cosa lógica habido el número de transacciones que presenció-, este hacía entrega a las personas que se le acercaban lo que parecía ser una papelina de droga a cambio de dinero, declarando también que inmediatamente después de observar el intercambio daba aviso a los policías que actuaban en su apoyo para que procediesen a interceptar a los compradores tras darles sus características físicas y las de su vestimenta, siendo muchos de ellos interceptados portando, unos, cocaína y, otros, hachís. Igualmente manifestó que vio en dos ocasiones como esa misma operación la efectuó Guadalupe y que también plasmó en el atestado (folios 51 y 55).

Testimonio el suyo al que asimismo otorgamos máxima fiabilidad puesto que tampoco concurre en su persona circunstancia alguna que nos lleve a dudar de él, mas aún cuando vino adverado por la diversa sustancia estupefaciente intervenida a los compradores por los policías de apoyo (ver sus declaraciones), y que fue convenientemente documentada en las actas de intervención de sustancias estupefacientes que a consecuencia de su proceder fueron levantadas (folios 70 y ss.)

Actas sobre las cuales no existen razones para dudar como las defensas dejaban entrever, a pesar de ser cierto que no aparecen firmadas por los en ellas denunciados y están rellenas por el mismo funcionario policial, concretamente el nº NUM007 , por cuanto, aparte de verificar su autenticidad los agentes de policías cuya actuación dio lugar a su expedición, también la corroboraron la mayoría de las personas en ellas reflejadas (compradores), y que no son otras que las observadas por el vigía comprando la droga, al reconocer que, efectivamente, habían sido interceptados por la policía poseyendo droga, pero, eso si y como suele ser frecuente en estos casos, negando que se la hubiesen adquirido a los acusados.

Circunstancia la de la venta por los dos acusados que fue la que divisó el funcionario policial nº NUM006 (vigía), y cuyo testimonio se refuerza aún mas, si cabe, si tenemos en consideración que uno de esos compradores, el Sr. Pedro Miguel , no sólo admitió que había sido interceptado poseyendo cocaína sino también que se la había adquirido al acusado ( Rubén ), siendo sólo dos de ellos los que negaron su interceptación portando droga (Sres. Carlos José y Faustino ), y cuyos dichos entendemos que están realizados con fines claramente exculpatorios pues de lo contrario no llegamos a comprender como los funcionarios otuvieron sus datos y además se pudo conseguir la droga que les fue intervenida.

A mayor abundamiento no podemos obviar que el propio Rubén admitió en la vista oral que en algunas ocasiones había vendido hachís pero no cocaína, la cantidad de ambas sustancias hallada en su domicilio a raíz de su registro efectuado con todas las garantías legales por mandamiento del juzgado de instrucción nº 1 de los de esta capital a pesar que no estuviese presente cuando se efectuó la acusada puesto que si lo estaba el verdadero morador del inmueble ( Rubén ) y ella sólo lo era ocasionalmente (ver su declaración), concretamente unos 134 de hachís y 16 gramos de cocaína, sustancias además coincidentes con las incautadas a los compradores, la balanza de precisión y las bolsas de plásticos con recortes circulares que igualmente se encontraron -utensilios típicos para el pesaje y preparación para su posterior venta en dosis de la droga-, como también la gran cantidad de dinero hallado, y que ya diremos en otra fundamentación jurídica las razones que nos llevan a considerar que en su casi totalidad procede de tal actividad ilícita, es por lo que consideramos que las pruebas practicadas son suficientes en aras a destruir la inicial presunción de inocencia de los acusados y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria para ambos y sin que pueda considerar la participación de Guadalupe a título de cómplice al realizar en ambos supuestos funciones nucleares que impide considerar su actuación de dicha manera.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los acusados.

CUARTO.- Que la pena a imponer a Guadalupe por el delito descrito en el apartado a) del relato fáctico de esta sentencia a tenor de lo estipulado en los artículos 56 , 66-6 y 368 del Código Penal , debe ser la de un año de prisión y multa de 1.500 euros habido el valor del hachís que le fue ocupado según la tabla de precios obrante en las actuaciones (folios 286 y 287) y que al no haber sido impugnada de contrario concedemos pleno valor probatorio, con un día de arresto sustitutorio por cada 750 Euros impagados previa acreditación de insolvencia; y, por el delito referido en su apartado b), la de tres años y un día de prisión con igual multa (1.500 ?) e idéntica responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago - un día de prisión por cada 750 Euros impagados- , y ello al no constarle ningún antecedentes penal ni policial por hechos de análoga naturaleza o de otra.

Carencia de antecedentes no colleva que le sea de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del citado texto legal , , introducido por la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, solicitada por su defensa, y que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el apartado primero del mismo artículo, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, y ello porque en el caso de autos la venta de droga por la acusada no constituyó un episodio aislado en su vida en la medida que a pesar de haber sido detenida en el mes de Octubre por ese motivo, donde además le fueron intervenidos en su bolso unos 262 gramos de hachís, con posterioridad siguió inmersa en tal ilícita actividad. como lo denota que fuese nuevamente detenida en marzo de 2.011 al haber sido vista realizando diversas transacciones, entre ellas las de una papelina de cocaína, que refuerza el dato que no se trataba de una conducta esporádica sino habitual y, por ende, bajo la perspectiva de lucrarse con ella, mas aún teniendo en consideración el resto de hachís y cocaína hallada en la casa de su novio donde ella solía quedare y que era el lugar donde solía realizar las ventas. En definitiva, ni los hechos pueden ser considerados de escasa entidad, es decir, su actuación no es reveladora de una menor antijuridicidad, ni tampoco encontramos específicas circunstancias personales que denoten una menor gravedad en su actuación.

Igualmente, procede imponer al acusado Rubén por el delito especificado en el apartado b) la pena de tres años y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 2.000 Euros con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia, pues fue divisado realizando un mayor números de transacciones que la otra acusada, era en su domicilio donde se solían realizar, en él se encontró mas hachís y cocaína, utensilios para preparar la droga para su venta y gran cantidad de dinero, sin que le sea de aplicación el segundo párrafo del artículo 368 por idénticas razones por las que no le fue de aplicación a la coacusada.

QUINTO.- Conforme el artículo 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieron y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. El artículo 374 del citado texto legal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito serán objeto de comiso las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Trasladando lo expuesto al caso de autos, ha lugar a decretar el comiso de toda la droga intervenida, asimismo del dinero incautado en el momento de la detención por primera vez de los acusados en Octubre de 2.010 ( 530 euros), y si bien es cierto que Rubén adujo que parte de ese dinero se lo habían dado sus hermanos (330 euros), y los 200 restantes eran de Guadalupe a quien se los habían dado sus padres, dato que esta que también declaró, no lo es menos que no se efectuó prueba alguna que adverase tal cosa, ni siquiera indiciariamente, ni la capacidad económica de las personas que dicen que le dieron el dinero para ver si el desembolso de mas de 300 Euros, por un lado, y de 200 euros, por otro, cabría dentro de sus posibilidades, a lo que hay que añadir la cantidad de hachís que portaba Guadalupe en su bolso por la que, a buen seguro, se tuvo que que realizar un importante desembolso económico, sobre todo cuando ninguno de los dos trabajaba y carecían de recursos.

Igualmente cabe acordar el comiso del dinero hallado en el domicilio de Rubén a raíz del registro judicial en él efectuado a excepción de los 1000 Euros encontrados en el dormitorio de su madre, en una caja de madera, al no existir certeza que provengan de la venta de sustancia estupefacientes.

Falta de certeza que no acaece con el dinero intervenido en el dormitorio del acusado ( en un cajón, caja fuerte y en el interior de la capucha de una sudadera), en total, 12.970 euros, a pesar que este negó que fuese producto de tal ilícita actividad al decir que la mayor parte del mismo, concretamente el de la caja fuerte (11.160 euros), era de su madre que se lo había dado para que se lo guardase puesto que días antes habían intentado robarle en el taller de decoración que ella tenía, y que provenía de su trabajo en él y de una indemnización que le habían dado por un accidente de coche.

Y no nos ofrece la menor duda que es producto de la venta de droga, a pesar que su madre ratificó la exposición de su hijo sobre su procedencia, en la medida que tampoco ningún elemento probatorio se ha aportado que la justificase como hubiese podido ser: recibo de la indemnización por ella recibida a raíz del accidente que dice que tuvo, copia de la denuncia interpuesta por tentativa de robo, nóminas, si las tuviese, certificado de las empresas para la que dice que trabaja poniendo de manifiesto el trabajo que les hacía y su remuneración por él -LeRoy Merlin, Roche Bobois, etcétera; es decir, ninguna ha demostrado que tal suma de dinero fuese de la madre del acusado y menos aún que esta ganase hasta 20.000 Euros mensuales como llegó a decir en el plenario, ni tan siquiera que los obtuviese anualmente como el letrado defensor de su hijo precisó en su informe final. Si a lo hasta aquí descrito unimos que los agentes que efectuaron el mentado registro (nº NUM006 y NUM008 ), adujeron que en el momento de abrir la caja fuerte su madre les manifestó que no sabía lo que su hijo tenía en ella y lo allí hubiese era de él, es por lo que concluimos que el dinero intervenido, a excepción de los mil euros, provenían de la venta de la droga, máxime cuando en la caja fuerte igualmente fue encontrada sustancia estupefacientes (cocaína y hachís).

Por último, tampoco ha quedado constatado que el ordenador portátil y la cámara hallada en el registro domiciliario hubiese sido adquirido con dinero proveniente de la venta de la droga.

SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio a los acusados con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Guadalupe , como autora penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), ya definido, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de MIL QUINIENTOS Euros (1.500 euros), con un día de arresto sustitutorio por cada 750 euros impagados previa acreditación de insolvencia.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Guadalupe y a Rubén como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), sin que concurran en sus personas ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal a las siguientes penas: a Guadalupe a de TRES AÑOS Y UN DÍA DE prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de de MIL QUINIENTOS Euros (1.500 euros), con igual responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que en el supuesto anterior (un día de arresto sustitutorio por cada 750 euros impagados); y a Rubén a la de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria correspondiente durante el tiempo de la condena y multa de DOS MIL EUROS, con TRES días de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia, estando además obligado ambos al pago de las costas procesales en la parte que les correspondiese.

Igualmente se decreta el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción si no se hubiese hecho ya y el de los 12.970 Euros intervenidos en la habitación de Rubén el día que se hizo el registro en ella, al igual que los 530 Euros que le fueron hallados cuando fue detenido en Octubre de 2.010.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN: Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente D. José Luis González González, encontrándose celebrando en audiencia pública el día de la fecha.