Sentencia Penal Nº 489/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 39/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000489/2013

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la ciudad de Santander, a Tres de diciembre de dos mil trece.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público el presente procedimiento abreviado seguido con el núm. 1587/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de nº 1 de Santoña, Rollo de Sala núm. 39 de 2013, por un presunto delito contra la salud pública, contra Silvio , con NIE nº NUM000 , en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado preventivamente desde el día 1 de octubre hasta el día 22 de noviembre de 2012; y contra Jesus Miguel , con NIE nº NUM001 , en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado preventivamente desde el día 1 de octubre hasta el día 22 de noviembre de 2012, representados ambos por la Procurador Dª. Sandra Peña Álvarez y asistidos del Letrado D. Javier Corral Oliveri.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Antecedentes

PRIMERO: La causa ahora enjuiciada se inició como Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción indicado en virtud de atestado policial. Practicadas cuantas diligencias se consideraron oportunas, por Auto de fecha 8 de mayo de 2013 se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento penal abreviado, procediéndose a la apertura del juicio oral el día11 de junio de 2013, remitiéndose lo actuado a esta Audiencia Provincial el 10 de julio de 2013.

Con fecha 24 de septiembre de 2013 se dictó por esta Sala auto admitiendo la prueba propuesta y señalando el juicio oral para el día 27 de noviembre de 2013 en que efectivamente tuvo lugar.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 374 del Código Penal , del que estimó criminalmente responsables a Silvio y a Jesus Miguel sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Interesó la imposición a cada uno de ellos de las penas de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de veinticuatro días en caso de impago. Interesó igualmente que se diera a la droga el destino legalmente previsto. Todo ello con condena en costas.

TERCERO: La defensa de los acusados mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó su libre absolución. Alegó cuestiones previas interesando la nulidad del registro efectuado así como indefensión derivada de la negativa a la práctica de una prueba que resultó ya inútil cuando la Audiencia Provincial accedió a que se llevase a efecto la misma.

CUARTO: En el acto del juicio oral se practicaron pruebas de examen de los acusados, testifical, reproducción de la documental y pericial, ejercitando los acusados su derecho a la última palabra tras los trámites de conclusiones e informes.

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se deducen los siguientes hechos, que se declaran probados:

El día 28 de septiembre de 2012 se llevó a efecto un registro autorizado judicialmente por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santoña en el domicilio ocupado por Jesus Miguel y por Silvio , sito en la CALLE000 nº NUM002 . NUM003 de la localidad de Isla (Cantabria). El auto habilitante del registro se dictó con el fin de encontrar efectos relativos a un supuesto delito de robo, previniéndose en la resolución que si en el transcurso de la diligencias aparecieran efectos que pudieran implicar a los imputados en la comisión de otro tipo de delitos, debería paralizarse inmediatamente el registro, dando cuenta a la autoridad judicial.

Durante dicho registro fue hallada en la habitación ocupada por Silvio una bolsa que contenía 99'06 gramos de cocaína con una pureza del 20'9 por 100, teniendo un valor en el mercado ilícito de 5.873,26 euros.

En el salón de la vivienda se intervinieron ocho plantas de marihuana propiedad de Jesus Miguel , con un peso neto de 1.640 gramos y una pureza del 6'6 por 100. Su valor en el mercado ilícito ascendería a 7.740'8 euros. Igualmente fue hallada una bolsa conteniendo 10'73 gramos de cocaína con una pureza del 20'2 por 100 y un valor de mercado de 636'18 euros, también propiedad de Jesus Miguel .

Además de las citadas sustancias fueron intervenidos los siguientes efectos: dos tijeras, un mechero, una pipa para fumar marihuana, un cuchillo, una caja de madera con papel de fumar, dos paquetes de bolsas de envasado, una báscula de precisión y bolsas con diversos recortes.

Tras el hallazgo de dichas sustancias y efectos se autorizó la intervención de todo ello por el juez de instrucción presente en el acto del registro, extendiendo la habilitación inicialmente otorgada a la investigación de un posible delito contra la salud pública.

La cocaína es una sustancia incluida en la lista I de la Convención Única de 1961.

El hachís y sus derivados son sustancias incluidas en las listas I y IV del referido convenio.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas. Tal y como ya se anunció antes del inicio de la práctica de la prueba, tras deliberación por este tribunal las cuestiones planteadas por la defensa de los imputados han de ser rechazadas. La nulidad del registro acordado mediante Auto de 28 de septiembre de 2012 no procede porque dicha resolución se funda en una información suficiente que al Instructor proporciona la policía judicial. Así se hace constar expresamente en el fundamento jurídico tercero del Auto cuando se refiere a los presupuestos habilitantes de la autorización y en concreto al hecho de la detención de los imputados en el interior de un vehículo en compañía de otras personas, hallándose en su interior efectos supuestamente procedentes de un delito de robo en una vivienda. También en dicho vehículo se encuentran una maza, distintas llaves y diversos destornilladores, constituyendo todo ello indicio suficiente de la posible participación de los imputados en delitos patrimoniales. Tomando en consideración tales indicios y otros más que igualmente se citan en la resolución habilitante y a cuyo contenido nos remitimos, se autoriza fundadamente la entrada y registro en el domicilio de los aquí imputados para hallar efectos procedentes de delitos contra el patrimonio. Durante el desarrollo de dicha diligencia se produce un hallazgo casual de las sustancias y efectos relacionados en el relato de hechos probados, siendo el propio juez de instrucción, presente en el registro, quien ordena la ocupación y procede a la incoación del correspondiente procedimiento separado por delito contra la salud pública, tomando tales hallazgos como 'notitia criminis' respecto del nuevo delito que se procede a investigar desde ese momento.

Sentada la adecuación a Derecho del auto habilitante de la entrada y registro domiciliario, igualmente debe desestimarse la pretensión de indefensión derivada del hecho de haberse practicado tardíamente la toma de muestras de cabello para su posterior análisis sobre el consumo de sustancias tóxicas. Es cierto que tal diligencia fue indebidamente denegada, y precisamente por ello la Sección tercera de esta misma Audiencia Provincial revocó la resolución del Instructor y acordó su práctica. No nos encontramos por tanto ante un supuesto de prueba indebidamente denegada porque la misma fue finalmente admitida. Y tampoco podemos admitir que el retraso en su práctica haya producido indefensión a los aquí imputados. Tal alegación se sustenta en el hecho de que los imputados se encontraban ingresados en prisión durante el período al que se refiere la retroacción de los resultados de los análisis de presencia de drogas, lo cual se debe -se dice- a su abstención de consumo durante ese tiempo de privación de libertad. Lo cierto es sin embargo que el resultado de los análisis permite descartar el consumo de drogas en un período de 2-3 meses anteriores al corte de mechón, y que dicho período pudo ser efectivamente de privación de libertad si se toman en cuenta sesenta días, pero tampoco puede descartarse que la retroacción de la eficacia del análisis pudiera llegar hasta su plazo máximo. En todo caso esto no resulta relevante en orden a acreditar lo que la defensa pretende, pudiendo haber acudido a cualquier otro método de prueba procesalmente válido, y no lo ha hecho. Debe tenerse en cuenta a este respecto que si los consumos de drogas eran tan intensos y habituales como los que se indican por ambos imputados, y si es cierto que desde su ingreso en prisión dejaron de consumir, los servicios médicos del Centro Penitenciario podrían haber informado de un síndrome de abstinencia o de otra sintomatología similar que necesariamente habría de presentarse tras dejar de consumir, pero tal prueba no se ha propuesto. Tampoco se ha aportado ningún informe médico externo que pudiera haberse emitido sobre esta situación de toxicomanía, siendo esta carencia especialmente significativa porque uno de los imputados - Jesus Miguel - declaró en el acto del juicio que hubo de ser tratado de un 'microinfarto' por el Hospital de Laredo tras un consumo repetido de cocaína durante varios días. Debemos por todo ello concluir que no se ha producido indefensión alguna a los imputados por el retraso en la admisión del medio de prueba solicitado.

SEGUNDO.-Prueba. Los hechos que se declaran probados en la presente resolución se deducen de la prueba practicada en el juicio oral con sometimiento a los principios de inmediación, contradicción y concentración, y especialmente de la admisión por los propios imputados sobre el hecho de la posesión de la droga que fue hallada en la vivienda que ocupaban en la localidad de Isla. En efecto, Silvio admitió ser poseedor de 99'06 gramos de cocaína y aunque manifestó que se los guardaba a un conocido es lo cierto que no facilitó dato alguno del mismo ni explicó las circunstancias en que la droga llego a su poder. Pero en todo caso su conducta sería igualmente encuadrable en el tipo objetivo del artículo 368 del Código Penal por cuanto supondría un claro acto de favorecimiento o de promoción del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud. Igualmente reconoció el hallazgo de las balanzas de precisión y de los recortes de plástico, si bien justificó su posesión para la preparación de dosis destinadas a consumo propio. Ya hemos expuesto anteriormente que no consta -porque no se ha probado por los imputados- la realidad de una situación de consumo repetido, pudiendo únicamente admitirse un consumo esporádico u ocasional, y aunque la pureza de la droga no es elevada -20'9%-, no podemos entenderla destinada al autoconsumo. En efecto, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 de la Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. de 23 de mayo de 2002 , de 21 de octubre de 2000 , de 23 de octubre y 25 de junio de 2007 , entre otras). La cocaína pura hallada en poder de Silvio excede de esta cantidad.

En cuanto a la declaración de Jesus Miguel igualmente debemos afirmar que no existe la más mínima prueba de que se trate de un consumidor de entre cinco y seis gramos diarios de marihuana y medio gramo al día de cocaína. Además de que las analíticas realizadas no reflejan estos consumos tan elevados, tampoco se ha aportado por el imputado ninguna justificación al respecto, debiendo reiterarse que afirmó haber sido atendido en el hospital de Laredo por un 'microinfarto' debido al consumo repetido de cocaína pero no ha aportado justificación de tal asistencia. Por otro lado, su propia declaración en fase instructora ratificada en el acto del juicio es reveladora de que compraba la droga por encargo de otras personas con las que luego dice que la repartía, no reuniendo este modo de actuar los requisitos del denominado consumo compartido sino que constituye otra modalidad de favorecimiento del consumo de sustancias que causan grave daño a la salud, añadiéndose además el hallazgo de 1.640 gramos netos de marihuana en ocho plantas. La pureza de dicha sustancia es del 6,6 por 100 y por tanto supera notoriamente la cantidad que conforme a la jurisprudencia podría considerarse como acopio propio de autoconsumo, aproximadamente 50 gramos.

Se ocupan además en el domicilio dos balanzas de precisión en funcionamiento, recortes circulares y bolsas de plástico, debiendo entenderse estos elementos como propios de una actividad de distribución de drogas, sin perjuicio de que pudiera fumarse marihuana con la pipa encontrada.

TERCERO.- Calificación Jurídica: Los referidos hechos se estiman constitutivos, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368, párrafo segundo , y 374 del Código Penal , estimando a Jesus Miguel y a Silvio autores criminalmente responsables de los mismos. Dicho precepto autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado a la señalada en el tipo básico en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se estima que la relativamente escasa pureza de la droga intervenida, el hecho de no haberse hallado dinero en el domicilio, y también que no se conozca acto de tráfico alguno ni indicios previos de la dedicación de los acusados a esta actividad porque el hallazgo se ha producido de forma casual -aunque habilitada judicialmente de forma expresa- justifican la aplicación de este subtipo privilegiado.

Pero debemos insistir en que la cocaína intervenida era poseída por ambos acusados con finalidad de distribución entre terceros pues así lo reconoció el propio acusado Jesus Miguel en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción cuando alegó un supuesto destino al consumo compartido entre varias personas a las que él 'pillaba' la droga. Y también Silvio reconoce actos de favorecimiento porque admite guardar la droga a una tercera persona, estando ambas conductas expresamente contempladas en el artículo 368 del Código Penal que adelanta las barreras de protección penal del bien jurídico protegido salud pública incluyendo en su tipo objetivo estas actividades de promoción y favorecimiento.

Por otra parte resulta sobradamente conocido que la cocaína viene siendo considerada como sustancia contenida en el artículo 368 del Código Penal , y ello no por la propia redacción del precepto -que es una norma penal en blanco- sino porque tal calificación se deduce necesariamente de otras leyes o disposiciones extrapenales, de convenios o acuerdos suscritos por el Estado español, que, a tenor de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 1.5 del Código Civil , por su ratificación y publicación adquieren fuerza obligatoria en España, como son las Listas Anexas del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1961 (estupefacientes), ratificado por Instrumento de 3 de Febrero de 1966, en las que aparece la sustancia referida, y el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972 (modifica el anterior Convenio Único), ratificado por Instrumento de 15 de Diciembre de 1976.

También la potencialidad de causar grave daño a la salud de la cocaína ha sido declarada por nuestro Tribunal Supremo de forma reiterada, entre muchas otras, en Sentencia de 24 de julio de 2000 y otras posteriores.

En cuanto a la marihuana, también se trata de una sustancia contenida en las listas I y IV del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes, tratándose de una sustancia que no causa grave daño a la salud.

CUARTO.- No se entiende concurrente en ninguno de los acusados la circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal de drogadicción, ni siquiera apreciable como analógica, de los artículos 21.6 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal . Sobre este tema ya hemos razonado anteriormente y a ello nos remitimos de forma expresa.

QUINTO.- Penalidad: Procede imponer a Jesus Miguel y a Silvio las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de doce mil euros (12.000 €) con responsabilidad personal subsidiaria de doce días en caso de impago.

Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

La determinación de tales penas resulta de la aplicación conjunta de los artículos 368, párrafo segundo , 53.2 , 56 , y 66.1, regla 6ª del Código Penal . Se determina la pena privativa de libertad inferior en grado a la señalada por el tipo básico y se concreta en dos años, rebasando el límite legal mínimo en seis meses. Se toma en consideración para la superación de dicho mínimo que los acusados se encontraban en posesión de dos tipos diferentes de droga (marihuana y cocaína), así como también las cantidades halladas de ambas sustancias.

La pena de multa proporcional impuesta lo es en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Responsabilidad civil. No ha lugar a su determinación.

SEPTIMO.- Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', procediendo la imposición de costas al condenado conforme preceptúa el artículo 240 de dicho texto legal y el artículo 123 del Código Penal .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel y a Silvio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368, párrafo segundo , y 374 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce mil euros (12.000 €) con responsabilidad personal subsidiaria de doce días en caso de impago.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que se cita en el relato de hechos probados de la presente resolución.

Se impone a los condenados el abono de las costas de la presente causa por mitades e iguales partes.

Abónese a los condenados para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que hubieren permanecido preventivamente privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.