Sentencia Penal Nº 489/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 63/2013 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PA nº 63/2013

Diligencias Previas núm. 4594/2011

Juzgado de Instrucción núm. 12 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas Sras e Ilmo Sr.:

Dª ÁNGELS VIVAS LARRUY

D.JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

D.ª MYRIAM LINAGE GÓMEZ

En Barcelona, a veintitrés de junio del año dos mil catorce.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novea de esta Audiencia Provincial de Barcelona,la presente causa, Rollo P.A. nº 63/2013, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento de esta resolución, por un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, seguido contra el acusado, Hugo , nacido en Colombia,de nacionalidad colombiana, mayor de edad,en cuanto nacido el día NUM000 de 1979, hijo de Mariano y de Juliana , vecino de Barcelona,domiciliado en la CALLE000 , NUM001 , NUM002 . NUM003 ,provisto de NIE Nº NUM004 ,con autorización administrativa para residir en España,y con antecedentes penales no computables en esta causa, en situación de libertad provisional por esta causa,de ignorada solvencia económica, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª Judith Carreras Monfort,y ,defendido por la Letrada, Dª Elena Alvarez Sotelo; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Iltma. Sra. Dª Silvia Canal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado,D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-La presenta causa dimana de Diligencias Previas nº 4594/11,incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona y remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en la fecha señalada, con el resultado que obra en la correspondiente acta de juicio.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones finales, elevó las provisionales a definitivas e interesó la condena del expresado acusado, Hugo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art.368,parrafo 1º,primer inciso, del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de prisión de CINCO años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros,con responsabilidad personal susbidiaria ,en caso de impago de la multa,de TREINTA DÍAS ,para el caso de que fuere susceptible de imposición dentro de los límites del art. 53.3 del C.Penal y costas, así como el comiso de la sustancia, el dinero intervenidos,a fin de darles el destino legal con arreglo a lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del C.Penal ,en relación con el art. 367 ter de la L.E.Criminal .

TERCERO.-En igual trámite, la defensa del dicho acusado, elevó a definitivas sus conclusiones en las que solicitaba la libre absolución para su patrocinado al no estimarse autor del mismo. Alternativamente, solicita la aplicación del apartado segundo del artículo 368 LO/2010 con el reflejo penológico consecuente a dicvho suptipo atenuado.

UNICO.-De la apreciación racional, ponderada y crítica de la prueba practicada en el acto solemne del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que:

El acusado, Hugo , de nacionalidad colombiana,mayor de edad,en cuanto nacido el día NUM000 de 1979, con autorización para residir en España, con NIE nº NUM004 ,con antecedentes penales no computables en esta causa, en fecha 17 de noviembre de 2011,fue sorprendido por agentes pertenecientes a la Guardia Urbana de Barcelona cuando se hallaba en posesión de cinco papelinas preparadas para su posterior distribución a terceros,en el mercado clandestino,tratándose de cocaína,y en concreto, se le ocuparon.

Una papelina con 0,633gramos netos de cocaína con una pureza del 22,1% +- 0,7 % lo que arroja un resultado en cocaína base del 0,135 gramos.

Una papelina con 0,464 gramos netos de cocaína con una pureza del 21,2% +- 0,9 % lo que arroja un resultado en cocaína base del 0,904 gramos.

Una papelina con 0,874 gramos netos de cocaína con una pureza del 5,6 %, +- 0,3 % lo que arroja un resultado en cocaína base del 0,046 gramos.

Una papelina con 0,920 gramos netos de cocaína con una pureza del 7,2 %, +- 0,3 % lo que arroja un resultado en cocaína base del 0,063 gramos.

Una papelina con 4,770gramos netos de cocaína con una pureza del 13,1 %, +- 0,5 % lo que arroja un resultado en cocaína base del 0,60 gramos.

Asimismo,en el cacheo policial,le fueron incautados al acusado,165 euros,en concreto, un billete de 100 euros,2 de 20 euros,2 de 10 euros y 1 de 5 euros,repartidos en diferentes bolsillos, provinientes de la venta de sustancias estupefacientes,así como dos hojas con apuntes de nombres y cantidades de dinero,relacionadas con dicha actividad ilícita,referida a deudas pecuniarias de clientes.

En el mercado ilegal un gramo de cocaína tiene un valor aproximado de 65 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que anteceden y que han sido declarados probados son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública,en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368,párrafo primero,inciso primero del Código Penal , en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio.

En efecto, concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4- 2000 que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Se ha planteado por la defensa letrada del acusado,como alternativa petición,defectiva de la pretensión principal absolutoria,la subsunción de los hechos enjuiciados en el subtipo atenuado del art. 368,parráfo segundo del C.Penal , tras la operada reforma del Código Penal de 1995, en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, en virtud de la cual se incluyó un párrafo en el artículo 368 del Código Penal del siguiente tenor 'No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

La defensa para ello,al patrocinar la viabilidad de la misma, se detiene en dos aspectos,la escasa entidad de la sustancia aprehendida y de otra parte,las circunstancias personales del acusado del que ,se insiste,se afirma que se trata de un toxicómano.

No obstante,acontece y así se desprende de la prueba practicada que el número de papelinas ,de envoltorios incautados al acusado,su forma de presentación,en papelinas termoselladas,así como el número y características de los billetes,del dinero fraccionado,diversificado en varios bolsillos y arrugado,que le fue intervenido al acusado,denotan,sugieren potenciales ventas a terceros, y,de otra parte,dinero obtenido producto de tales ventas y de otro lado los apuntes manuscritos en la hoja u hojas de papel intervenidas al acusado,con nombres y correlativas cantidades de dinero,también sugieren adquirentes de sustancias a los que vendía la cocaína,o bien a los que fiaba la sustancia,pues las explicaciones dadas por el acusado en cuanto a que se trataba de deudas de juego,por apuestas,no han merecido para este Tribunal ninguna credibilidad,dado que se hallan huérfanas de corroboración probatoria,teniendo el acusado la disponibilidad y facilidad sobre esa prueba,verbigracia ,mediante la correspondiente testifical que ni siquiera llegó a proponer.Y en cuanto a que el dinero intervenido lo fuese fruto del trabajo realizado por el acusado,debe repararse en que,por las fechas,la documental de la vida laboral y contratación laboral del acusado no se corresponde con el período ,con la fecha de los hechos enjuiciados y respecto al autoconsumo debe añadirse que el entonces imputado,con ocasión de ser instruído de sus derechos y de prestar declaración ante el Juez de Instrucción,ni siquiera solicitó ser examinado por el médico forense,en relación a la alegada drogadicción .Es más,tampoco durante la fase de instrucción se solicitó por la defensa del acusado digigencia documental médica ni pericial médico forense,sino que lo fue tardíamente ,ya abierto el Rollo de Sala,y con caràcter de prueba anticipada,en la antesala de la celebración del juicio oral,y lo cierto es que tampoco se llegó a contar con evidencias ni elementos objetivos suficientes para poder confrontar y contrastar esa adicción que el acusado ha manifestado sufrir al consumo de cocaína,ni tampoco tratamiento alguno.

Así las cosas,este Tribunal,estima que no cabe apreciar con tal bagaje probatorio el pretendido subtipo atenuado,habida cuenta que no concurren los presupuestos necesarios para dar lugar a dicha clàusula atenuatoria de la responsabilidad criminal,pues,como hace notar el T.S.,e STS de 10 de marzo de 2014 ,se habla de 'escasa entidad' del hecho incriminado y no de escasa cantidad y no es dable transmutar el subtipo atenuado que lo es extraordinario para convertirlo en la figura ordinaria del tipo básico del art. 368.1º del C.Penal ,y no debe,por lo demás,orillarse que el acusado ya fue condenado en el pasado por el mismo delito de tráfico de sustancias estupefacienets,siendo el caso que los indicios examinados decantan una actividad no esporàdica,de menudeo,sino una habitualidad en esa dedicación a tal actividad,como las antecitadas anotaciones,lo que excluye que nos hallemos ante un acto aislado y en tal sentido,el TS ,enter otras,en las SSTS de 13 de julio de 2011 , y de 26 de julio de 2011 ,ha cuidado de precisar que han merecido consideración de tales circunstancias personales la situación subjetiva de quien siendo adicto a la sustancia,vende al menudeo para con ello sufragarse su adicción,pero siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi',como aquí acontece, y no solo por referidos apuntes altamente reveladores de una actividad habitual,sino por el número de papelinas,su distribución y el número y tipo de billetes ocupados,su forma,arrugados,y lugar en que los llevaba.

Consecuentemente,la pretensión atenuatoria debe ser desestimada.

SEGUNDO.- Valoración de las pruebas.

Los hechos probados, tal y como ha quedado expuesto en el relato histórico, resultan debidamente acreditados y afloran al conocimiento y conforman la íntima y certera convicción del Tribunal, a través de la prueba practicada en el juicio oral, con arreglo a los principios procesales que la rigen -inmediación, oralidad, contradicción y publicidad-.

En efecto,en el caso que nos ocupa, la finalidad de distribución de la droga a terceros cabe inferirla lógica y racionalmente ,de forma inequívoca e inconcusa ,de la conjunción de la pluralidad de indicios ; a saber, el que se le interviniese en el bolsillo del acusado,una papeleta y en que el acusado, al advertir la presencia policial,tratase ,en vano ,de deshacerse de otras cuatro papelinas que arrojó al suelo ,y, en la forma de ocultación,dado que las portaba escondidas en la zona de los genitales,así como en la ocupación del dinero,165 euros,en billetes arrugados,fraccionados,en un billete de 100,dos de 20,dos de 10,y uno de 5 euros,siendo de descartar,por la forma de llevanza, y, no solo por la cantidad que la cocaína intervenida,sino por la ocupación de un listado de nombres y cantidades,de deudasa pecuniarias contraídas,cual se constata a folio 16 de la causa,en el Acta de Intervención de efectos, hallado en su monedero ,con relación de nombres y cantidades de potenciales adquirentes, lo cual, en lógica inferencia deductiva, excluye que la sustancia lo fuera para autoconsumo del acusado y cuya acta de intervención policial efectuada en la persona del otrora detenido,aquí acusado,fue ratificada en el plenario por la policía actuante.

Ciertamente,en su legítimo derecho de defensa el acusado,en el interrogatorio efectuado en el plenario,no reconoce los hechos imputados, alegando que la droga incautada lo era destinada a su propio consumo, apelando a su condición de toxicómano,agregando que venía de celebrar un cumpleaños y que circulaba montado en una motocicleta,acompañado de un amigo suyo.

Afirmó el encausado que iba muy borracho,admitiendo que llevaba la sustancia finalmente intervenida entre los genitales.

Admite,igualmente que portaba consigo,165 euros ,diciendo que lo ganó en las apuestas,y afirma que lo era para jugar a las cartas,para apostar en juego de envite y respecto a las anotaciones dijo que se trataba de personas que habían apostado y que le debían dinero.

Dijo,asimismo, el acusado,en su descargo que no se trataba de clientes,de compradores de cocaína,sino de amigos de juego,de apuestas.Y añadió que el dinero lo era producto de sus ingresos derivados del trabajo en la hostelería,como electricista y últimamente como camarero.Ahora bien,debe hacrese notar que la documental aportada en el frontispicio del plenario,a modo de cuestión previa,lo es referida a una etapa laboral concerniente al año 2014,con contrato de trabajo indefinido y nónimas salariales,e informe relativo a su vida laboral,siendo que los hechos datan del año 2011,por lo que tal documental resulta anodina ,por irrelevante.

Dijo el acusado no recordar donde guardaba los billetes que le fueron intervenidos por la policía.

Por su parte, la prueba testifical del agente de policía interviniente, miembro de la Guardia Urbana de Barcelona,con identificación profesional NUM005 fue sumamente ilustrativa, elocuente y esclarecedora,cuando depuso en el plenario,tras ratificar el atestado policial,con seguridad y firmeza,sin titubeo alguno,siendo sometido a los principios de contradicción e inmediaicón,que el acusado viajaba a bordo de una motocicleta que conducía otra persona,y que la interceptaron debido a una maniobra antirreglamentaria,percatándose de inmediato como el acusado,saltó y extrajo de la zona genital ,varias bolsitas termoselladas,que resultaron contener,una vez analizadas, la sustancia estupefaciente cocaína,de la que trató de desprenderse ante la presencia policial,siéndole ocupada,asimismo,otra papelina de similares características que llevaba en el bolsillo,( es decir,un total de cinco papelinas de cocaína),así como dinero,en diferentes bolsillos ,billetes arrugados, (circunstancia ésta apreciada por el dicho agente de policía),en total ,se le intervino la suma de 165 euros,en billetes fraccionados y arrugados,es decir,los billetes no se encontraban en la cartera, ordenadamente,sino repartidos en diferentes bolsillos y arrugados.

El agente declaró que no recordaba que el acusado presentase síntomas de embriaguez o de hallarse bajo los efectos del consumo de alguna sustancia estupefaciente.

Por su parte,la Médico Forense que ratificó el dictamen pericial de fecha 28 de mayo de 2014,(los hechos datan del 17 de noviembre de 2011),obrante en las actuaciones,en el Rollo de Sala,no detectó ninguna sintomatología, indicando que el acusado no presentaba clínica psicótica aguda y/o crónica,ni rasgos de personalidad significativos,desde el punto de vista clínico,ni desadaptativos,con consciencia adecuada de la diferenciación entre el bien y el mal,en cuanto al juicio crítico,concluyendo que el explorado no presentaba sintomatología alguna ,ni ningún tipo de transtorno psíquico agudo y/o crónico,y en cuanto al consumo de sustancias estupefacientes,la doctora dictaminó que el acusado verbalizó consumo habitual ,casi diario de alcohol y de cocaína,con patrón de posible dependencia,pero puntualizó que el acusado no tomaba ninguna medicación,ni efectuaba ningún tipo de tratamiento de desintoxicación o deshabituación,ni detectó síntomas objetivos del consumo referido por el inculpado.El acusado fue condenado por un delito contra la salud público,a la pena de dos años,según refirió a la doctora y consta ello acreditado en la documental,hoja histórico penal del encartado unida a la causa.

Por otra parte,es de destacar a los fines probatorios ,la prueba pericial aportada a la causa, consistente en el informe técnico emitido por el Laboratorio de Toxicología acerca del contenido de las papelinas intervenidas al acusado,(folios 43 a 46 de las actuaciones),que advera la cantidad,cualidad y pureza,riqueza de la sustancia intervenida,tratándose de cocaína,en los pesos y porcentajes que se consignan en el factum probatorio de esta sentencia.Informe ,por lo demás, que no fue en ningún momento impuganado ni cuestionado por la defensa letrada del acusado,y cuyo informe procedente de un organismo público y validado en el plenario ,no impugnado por la defensa, lo que la convierte en prueba de cargo suficiente, como nos recuerdan las SSTS de 27 de febrero de 1997 y 16 de junio de 1999 .

En resumen, pues, nos hallamos ante un número plural de pruebas de cargo directas e indiciarias, obtenidas y aportadas con todas las garantías legales al juicio oral, y que valoradas conjuntamente no albergamos duda alguna sobre como ocurrieron los hechos y sobre la autoría de los mismos.

La tesis exculpatoria blandida por el acusado, al afirmar que la hoja de papel, con anotaciones de diferentes nombres y cantidades de dinero, respondía a partidas de juego,a deudas de jugadores,carece de todo apoyo,dado que el acusado no cuidó de aportar ninguna testifical adverativa de ello,siendo de una inferencia lógica razonable que esas personas y cantidades lo fuesen como adquirentes de la cocaína que el acusado les proporcionaba y la forma de portar la dicha sustancia ,así como el dinero intervenido ,fraccionado, distribuído en varios bolsillos y arrugados, denotan una actividad de venta de la sustancia ,es decir,de tenencia destinada o preordenada al tráfico ilícito y no para un autoconsumo propio impune.

En suma, este Tribunal de instancia, entiende acreditada la autoría del inculpado en el delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sustancialmente en la declaración del agente policial interviniente, y en los análisis periciales de las sustancias intervenidas, dinero intervenido y apuntes manuscritos; agente que describió las circunstancias concretas en que fue interceptado el acusado y la ocupación de las papelinas de cocaína,así como del dinero fraccionado y arrugado y del papel con las anotaciones de nombres y cantidades de de dinero que llevaba el inculpado en su cartera,y la zona oculta,en los genitales,de donde el acusado extrajo y trató de deshacerse de parte de las papelinas al advertir la presencia policial,ello junto a la prueba pericial forense y la pericial analítica toxicológica de las sustancias intervenidas al acusado.

En definitiva, medió prueba de cargo, bastante, apta y suficiente, que permite calificar de rotundamente objetiva la certeza subjetiva de este Tribunal sobre la veracidad de la imputación; y la racionalidad inferencial ,en lógica deductiva, extraída de tales probanzas suficientes para tener por enervada la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- De la autoría.

Del mencionado delito es autor el referido acusado, por su participación personal, voluntaria, consciente,material y directa en los hechos que conforman dicho ilícito penal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 del Código Penal .

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa del acusado ha planteado la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal sustentada en la eximente incompleta o atenuante cualificada de drogadicción del art. 20.2 y concordes del Código Penal .

Sin embargo, dicha circunstancia, atendiendo al acervo probatorio que se nos ha suministrado en el plenario y significadamente de la pericial médico forense y testifical policial no nos permite su apreciación.

En efecto, cual nos enseña la muy reciente STS de 2 de junio de 2014 , no se constata la aducida grave adicción del acusado y su incidencia en su capacidad de culpabilidad.

Así,y, en relación a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Alto Tribunal viene declarando en SSTS. 741/2013 de 17.10 , 28/2013 de 31.1 , 347/2012 de 2.5 , 312/2011 de 29.4 , 11/2010 de 24.2 , que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1.-Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2.- Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3.- Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4.- Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien, la doctrina de la Sala Casacional ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de la reseñada Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

Así las cosas, proyectando tal doctrina al supuesto enjuiciado, lo único que podría llar a entenderse acreditado es esa invocada predilección al consumo de la cocaína, esto es, la mera drogadicción, pero sin embargo, más allá de sus imprecisas y genéricas manifestaciones, no se conoce respecto al recurrente su consumo real ni la incidencia en sus capacidades volitiva y cognoscitivas en las fechas de los hechos ,cual puso de manifiesto la médico forense de forma categórica y concluyente.

Por tanto, la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes.

Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación al acusado supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Tampoco se ha constatado que en la anterior sentencia se le hubiera apreciado una atenuante de drogadicción.

QUINTO.- De la penalidad.

Por aplicación del apartado primero del artículo 368 del Código Penal , en los términos antes expresados,en consonancia con el art. 66 y concordantes del C.Penal , y en atención a las ya expuestas circunstancias concurrentes,número de papelinas de cocaína,dinero ocupado y anotaciones referidas,y teniendo en cuebta a los fines individualizadores de la pena que ua fue condenado por delito de igual naturaleza,se está en el caso de imponer al acusado, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y 300 euros de multa,con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria ,en caos de impago,que fijamos en TREINTA DÍAS,conforme lo prevenido en el art. 53 del C.Penal ,así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Del abono de la prisión provisional.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de prisión provisional que el mismo hubiera sufrido, en su caso, por razon de la presente causa.

SÉPTIMO.- Del decomiso.

Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio, conforme al art. 374 CP , dándose al dinero ocupado,165 euros, el destino legal.

OCTAVO.- De las costas procesales.

Por mandato del artículo 240.1 LECrim y 123 del Código Penal , se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Hugo ,ya circunstanciado,como criminalmente responsable ,en concepto de autor, de un delito contra la salúd pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido,sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a quien imponemos la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 300 euros,con la responsabilidad personal subsidiaria,en caso de impago del art. 53 del C.penal , en forma de TREINTA DÍAS de arresto sustitutorio, así como al pago de las costas procesales causadas en el juicio.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida en la causa. Dése al dinero intervenido,165 euros, el destino legal.

Abónesele al acusado el tiempo de prisión provisional que el mismo hubiera sufrido, en su caso, por razón de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.