Sentencia Penal Nº 489/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 30/2012 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00489/2014

SENTENCIA

NÚM. 489 /14

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. BRÍGIDA GIL PÁEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a catorce de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 30/2012, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Siete de los de Murcia, bajo el núm. 262/2011, por delito de estafa y falsedad documental, contra:

A) Juan María , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1966, hijo de Juan Francisco y Laura , natural de Alhama de Murcia, con domicilio en dicha ciudad, AVENIDA000 núm. NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 30 de mayo al 24 de noviembre de 2008, representado por la Procuradora Dª. María Pilar Morga Guirao y defendido por la Letrada Dª. Verónica Alcaraz Sánchez.

B) Alvaro , con NIE núm. NUM003 , nacido el NUM004 de 1973 en Alger Centre-Dza en Argelia, con domicilio en CALLE000 núm. NUM005 , NUM006 , de Murcia (C.P. 30007), con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 10 de julio al 29 de septiembre de 2008, representado por el Procurador D. Miguel Ángel Gálvez Giménez y defendido por el Letrado D. Salvador Rincón Gallart.

C) Sabina , con D.N.I. núm. NUM007 , nacida el NUM008 de 1967, hija de Cesareo y Soledad , natural y vecina de Murcia con domicilio en CAMINO000 núm. NUM009 de Los Dolores (CP 30570), con instrucción, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dª. África Durante León y defendida por el Letrado D. José Ángel Bernal Ruiz.

Como ACUSACIÓN PARTICULARha intervenido SERVIRED SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MEDIOS DE PAGO, S.A., representada por la Procuradora Dª. María Belda González y asistida del Letrado D. Juan Bernardo Macanás Muñoz

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Fiscal Sr. D. Antonio Maestre Vicente. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado y en el procedimiento abreviado suprareferenciado se decretó por el Instructor la apertura del juicio oral contra las personas antes reseñadas y tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente, señalándose el juicio para el pasado día once de los corrientes.

Al inicio de las citadas sesiones el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.6 º y 74, siempre del Código penal , de la que eran autores los tres acusados, apreciando en Alvaro la atenuante analógica de reparación del daño, solicitando como nueva pena para cada uno de ellos la de dos años de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de tres euros, accesorias y costas, así como en concepto de responsabilidad civil que indemnizaran conjunta y solidariamente a Servired en la suma de 44.000 € (de las que han de descontarse los 9.000 € ya abonados por el citado Alvaro ), debiendo responder como responsables civiles subsidiarias las entidades Cucinemur, S.L., Garnis Reunidos, S.L., e Innova Danish, S.L., con reserva de acciones civiles a los restantes entidades perjudicadas; la suma pendiente habrá de abonarse en el plazo máximo de seis meses computados desde la fecha de la sentencia (momento en que se resolverá sobre la suspensión de la pena); se mantiene el depósito (a favor de Alvaro ) y el embargo de los vehículos ....-MKT y ....-PML para cubrir las responsabilidades civiles. A dicha calificación se adhirió la Acusación particular, aclarando después que incluía sus costas.

Los acusados Alvaro y Juan María , en dicho momento inicial, reconocieron su participación en los hechos imputados y se conformaron con las penas y responsabilidades civiles solicitadas, conformidad que fue reiterada por sus respectivos Letrados, que no consideraron necesaria la continuación del juicio respecto de ellos.

Al no conformarse la acusada Sabina , continuó el juicio contradictorio respecto de ella, practicándose las pruebas propuestas por las partes, en particular la declaración de todos los acusados, las testificales de los policías nacionales con carné profesional núms. NUM010 , NUM011 y NUM012 y la documental, que se dio por reproducida, incluida la aportada al principio del plenario por la Defensa de la citada.

Respecto de la Sra. Sabina , las Acusaciones elevaron a definitivas su calificación inicial. La Defensa de aquélla presentó por escrito su calificación, reiteró su absolución y, subsidiariamente, se le aplicase la atenuante de dilaciones indebidas.

Concedido a la Sra. Sabina el derecho de última palabra, añadió que no tenía contacto con Alvaro , que sólo medió una llamada telefónica cuando Juan Francisco estaba en la cárcel.

PRIMERO.-Son hechos probados y así se declaran que en fechas anteriores al mes de mayo de 2008, personas desconocidas falsificaron un número indeterminado de tarjetas de crédito pertenecientes a personas y entidades financieras de nacionalidad extranjera, trasladando por medios informáticos los datos de las bandas magnéticas de las tarjetas genuinas a tarjetas en blanco.

Las indicadas tarjetas, directamente o a través de personas interpuestas, llegaron a manos del acusado Alvaro que, de acuerdo con el también acusado Juan María , realizaron la labor de obtener efectivo y lucro, para lo cual utilizaron el establecimiento de venta de muebles de cocina y baño 'Cucinemur, S.L.', propiedad del segundo, sito en la calle Mayor de Los Dolores (Murcia).

Los acusados, simulando que se efectuaban compras de mobiliarios y electrodomésticos por diversas personas, pasaban por los TPV o datáfonos instalados en el negocio las tarjetas falsificadas, firmando el ticket y obteniendo el dinero producto de la venta, que quedaba inmediatamente ingresado en la cuenta corriente de Cocinemur, S.L., y desde allí se transferían a otras cuentas, unas titularidad de la entonces esposa de Juan María , Sabina , o controladas por ella (Garnis Reunidos, S.L.), aunque también a otras sociedades ajenas a ésta, como Innova Danish, S.L. Acto seguido elaboraban una simple nota de entrega o una factura a nombre de las personas que supuestamente habían efectuado la compra, todas ellas inexistentes o con datos personales inventados, a fin de unirlas a los tickets de compra y dar a las operaciones la apariencia de reales.

De esta forma los acusados realizaron multitud de operaciones por valor de 219.595 €, algunas fallidas, sin bien las culminadas con éxito ascendieron a la suma de 152.070 €, de las cuales 44.000 € pertenecían a la entidad emisora de tarjetas Servired.

SEGUNDO.-En el caso de los acusados Alvaro y Juan María , la anterior declaración de hechos probados tiene como soporte el pleno reconocimiento que los mismos hacen de los que se le imputan por las acusaciones, hechos que coinciden con los datos e indicios que resultan de la prueba practicada en el plenario. En el de Sabina , resulta de su propia declaración, las testificales de los policías nacionales con carné profesional núms. NUM010 , NUM011 y NUM012 , y la copiosa documental obrante en la causa y aportada al inicio del juicio.

Fundamentos

PRIMERO.-Según establece el art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si antes de iniciarse la práctica de la prueba, la Defensa, con la conformidad del acusado presente en el acto del juicio, pidiera al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o que en el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave, que la del escrito de acusación anterior, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la aceptada por las partes, siempre que la pena no exceda de seis años y concurran los requisitos de corrección en la calificación aceptada por todas las partes, procedencia de la pena según dicha calificación, información al acusado acerca de las consecuencias de su manifestación de conformidad y libertad en la prestación de ésta. Concurriendo en el presente caso todos los presupuestos exigidos por el citado precepto para ello, procede dictar sentencia de conformidad respecto de los acusados Alvaro y Juan María .

SEGUNDO.-La cuestión nuclear que ha determinado la celebración del juicio oral no ha sido otra que la participación de la acusada Sabina en el delito de estafa, negando conocer la trama defraudadora montada por los otros dos condenados. En el plenario ha defendido que su presencia en el establecimiento desde donde se ejecutaron las operaciones defraudatorias era puntual, que se limitaba a ayudar a su marido (del que estaba separada de hecho) en los trámites de apertura del establecimiento de venta de muebles de cocina y baño, haciendo pedidos, moviendo catálogos, confeccionando alguna factura, etc., y ello por razón de su experiencia administrativa, su condición de graduado social y afán de ayudar al padre de sus hijas a ganar dinero y, con él, recuperar ella lo mucho que le debía, destacando que durante el seguimiento policial del local sólo se detectó su presencia en una ocasión. Justificaba las transferencias realizadas desde la cuenta de Cucinemur, S.L., (en la que la financiera ingresaban el importe cargado en las tarjetas) a las suyas (propias, de su mercantil Garnis Reunidos, S.L., y de sus padres) por razón de la anterior deuda que su esposo Juan María mantenía con ella desde años atrás, documentada en un reconocimiento de deuda datado el 10 de abril de 2006 y debidamente liquidado de impuestos por importe superior a 300.000 €, así como para pagar otras deudas de su marido y las de puesta en marcha del negocio. Aclaró que no le resultó totalmente extraño que su marido moviese tan importantes sumas de dinero por un negocio que todavía no había abierto al público y que le pagase tanto a ella porque su marido era hábil para los negocios y no era inusual que ya hubiese realizado operaciones ofreciendo sus productos a empresarios, hallándose la implementación del local bastante adelantada.

Frente a ello, las acusaciones sostienen la concurrencia de indicios bastantes de criminalidad para enervar la presunción de inocencia. Resaltan la declaración del coimputado Alvaro , que la señaló como la instigadora y cerebro de la operación; lo incompresible que es que no se imaginase el origen ilícito del dinero cuando el negocio no se había puesto en marcha ni el establecimiento abierto al público, pagándole su marido en escasos días lo que no le había pagado en dos años; la propia dinámica operativa en que el dinero obtenido con los tarjetas clonadas se transfería inmediatamente a las cuentas de Sabina o a alguna de las que ella controlaba, para luego sacarlo en efectivo y distribuirlo; y que confeccionase ella personalmente las facturas simuladas para justificar los cobros.

TERCERO.-La prueba indiciaria es, según constante jurisprudencia, apta para enervar la presunción de inocencia, siempre que los indicios en que se sustenten sean plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados y que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, la participación del acusado en el hecho delictivo, debiendo el órgano judicial explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como ya señalaban las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En este caso, entiende la Sala que, a falta de pruebas directas, los indicios aportados no permiten concluir con la certeza que el Derecho penal requiere la participación de Sabina en el delito de estafa. De aquéllos se desprenden sólo -vehementes- sospechas. Ha de anticiparse que de la prueba plenaria deben excluirse, de una parte, las declaraciones de los coimputados, tanto la de Juan María , favorable a aquélla, como la de Alvaro , desfavorable; el primero por los vínculos que le unen a la acusada, han sido esposos y mantienen prole en común; y el segundo por su evidente interés en un fallo condenatorio, que garantizaría no entrase en la cárcel a cumplir la pena conformada por aplicación del beneficio de suspensión ex art. 80 CP , dado que ella es solvente y afrontaría las responsabilidades civiles, obstáculo último para obtenerlo. Y de otra, la declaración prestada por la Sra. Sabina en sede policial, en cuanto se hizo en la condición de testigo, pasando a ser imputada en fase de instrucción, lo que determina que aquélla se tenga por inexistente.

El material probatorio aprovechable no es otro que las declaraciones de la acusada, las de los agentes de policía actuantes y la copiosa documental aportada. El policía núm. NUM011 explicó que con ocasión de la vigilancia a la que sometieron el establecimiento sólo la vieron entrar una vez, interviniendo ellos después, mínima actuación que no encaja con una implicación directa ni participación relevante en la operación defraudatoria, que duró varios días y que se desarrollaba en dicho establecimiento, convicción que también debió sentir el equipo policial cuando le toma declaración como testigo de los hechos.

En realidad es la prueba documental la que apunta indicios de esa participación, pues de la misma y del estudio policial que de ella se hace (fs. 348 y ss.) se deducen numerosas transferencias desde la cuenta en que las entidades crediticias ingresaba el importe obtenido con las tarjetas clonadas, perteneciente a Cucinemur, S.L., a las de Sabina o a su sociedad Garnis Reunidos, S.L., o a la de sus padres, extrayendo a los pocos días cantidades importantes por ventanilla. Tal actuar puede llevarnos a pensar que ella recibía el dinero obtenido, impedía su devolución a las financieras engañadas y luego lo repartía.

Sin embargo, el anterior indicio ha quedado notablemente debilitado por la justificación dada por la acusada, que al inicio del juicio aportó considerable documental que acredita la titularidad de importantes sumas de dinero allá por el año 2004 y de las cantidades que le debía su entonces esposo (aunque separados de hecho). El documento de reconocimiento de deuda de 10 de abril de 2006, anterior en dos años a los hechos aquí enjuiciados (lo que descarta que se preconstituyese para servir aquí de coartada), y los numerosos pagos realizados por la acusada de deudas de su marido, anteriores y simultáneas a la defraudación examinada, otorgan sostén a su versión de los hechos: que ella accedió a recibir las transferencias y a aprovechar la coyuntura porque en definitiva era dinero que se le debía y ella y sus padres estaban muy necesitados, sin que su marido le hubiese pagado nada en los dos años anteriores, especialmente por su problema de adicción a las drogas. Por otro lado, el hecho de que en el tiempo en que se consumó la estafa (del 7 al 10 de mayo de 2008, ambos inclusive) y después de recibir el dinero realizase numerosas extracciones en metálico de sumas importantes, tampoco es determinante en la medida en que consta haber hecho pago en ese periodo y después de préstamos y deudas, constando también muchos ingresos por ventanilla en las otras cuentas que ella controlaba. En otras palabras no hay evidencias sólidas de que repartiese el dinero que recibía de su marido, ni tampoco de que se lo quedase todo definitivamente, aunque sí la mayor parte.

Por las acusaciones se ha insistido en otros dos indicios de cargo, en que ella, según admitió, coincidió con los coacusados en el citado establecimiento con ocasión de alguna de las operaciones, siendo extraño que no se percatase de lo que sucedía, y en que no se alarmase de que su marido le pagase en unos días lo que no había podido pagarle en varios años y, en definitiva, que pudiese obtener tanto dinero en tan poco tiempo, sobre todo cuando el negocio de mobiliario todavía no había empezado a funcionar.

La acusada explicó que el negocio estaba bastante montado y que, como se trataba de una actividad nueva y su marido sabía moverse como empresario, no le extrañó en absoluto que pudiera estar recibiendo ya importantes pedidos, siendo habitual que él fuese a las obras y buscase a otros empresarios, llegando ella incluso a confeccionar alguna factura. La primera de las aseveraciones ha de estimarse acreditada. Obra acta notarial (fs. 298 y ss.) de octubre de 2008 que revela el estado del local y apunta a la realidad de un serio inicio de actividad; no consta prueba en contrario a la fecha de los hechos (la Policía no levantó inspección ocular) y es poco probable una preconstitución probatoria del mismo entre junio y octubre de 2008 por la acusada porque quien emprendió el negocio, Juan María , estaba en prisión provisional. Así mismo, ciertamente no es anómalo que el comerciante busque clientes antes de la apertura de su establecimiento, especialmente en un periodo en que todavía había mucha demanda de los productos que ofrecía por parte de promotores y particulares.

En resumen, los indicios incriminatorios no son bastantes para afirmar la participación en la operación defraudatoria, ni siquiera globalmente valorados, ante las excusas y justificaciones aportadas por la Defensa, que los debilitan notablemente, debiendo prevalecer el in dubio pro reo. A lo sumo apuntan a que la acusada pudo tener conocimiento o deducir el origen fraudulento del dinero con el que su marido le estaba pagando las deudas anteriores, pero no ha sido objeto de acusación (delito de receptación del art. 298.1 y/o responsabilidad civil ex art. 122). Todo ello determina el pronunciamiento absolutorio respecto de la misma y de la mercantil que regentaba Garnis Reunidos, S.L.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Que, de estricta conformidad entre los acusados y sus Defensas con las Acusaciones, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Alvaro y a Juan María como autores de un delito consumado de estafa, ya tipificado, concurriendo en el primero la atenuante analógica de reparación del daño, a la pena a cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN, su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE SEIS MESEScon cuota diaria de tres euros, y al pago de dos tercios de las costas, incluidas las de la Acusación particular.

Así mismo, en concepto de responsabilidad civil, indemnizaran conjunta y solidariamente a Servired en la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL (44.000) EUROS, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Cucinemur, S.L., e Innova Danish, S.L., con reserva de acciones civiles a las restantes entidades perjudicadas. La citada responsabilidad (de la que han de descontarse los 9.000 € ya abonados por Alvaro ) habrá de satisfacerse en el plazo máximo de seis meses computados desde la fecha de la presente resolución. Se mantiene el depósito (a favor de Alvaro ) y el embargo de los vehículos ....-MKT y ....-PML para cubrir las responsabilidades civiles.

Así mismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Sabina del delito de estafa por el que venía acusada y a Garnis Reunidos, S.L.,de la responsabilidad civil que se le reclamaba, declarando de oficio una tercera parte de las costas causadas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas les serán de abono a los condenados los días que han estado privados de libertad por esta causa, si no les han sido computados en otra.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Contra el pronunciamiento absolutorio de esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación. Contra el pronunciamiento condenatorio cabe el mismo recurso en el citado plazo pero sólo para el caso de que el impugnante estime que no ha respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada ( art. 787.7 LECR ).

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.