Sentencia Penal Nº 489/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 63/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: PAR
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000063/2017
NIG: 3803843220120018589
Resolución:Sentencia 000489/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000385/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusador particular Elsa Elena Vega Alvarez Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez
Acusador particular Frida Elena Vega Alvarez Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez
Condenado Serafin Miguel Angel Medina Fernandez Ana Isabel Schwartz Gutierrez
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de diciembre de 2017.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral
y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000063/2017 instruida por el Juzgado
de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de estafa, contra D./Dña. Serafin ,
nacido el NUM000 de 1962, hijo/a de D. Luis Pablo y de Dña. Paulina , natural de EL ROSARIO, con
domicilio en RAMBLA000 , PARCELA NUM001 , PTA. NUM002 NUM003 Santa Cruz de Tenerife,
con NIF núm. NUM004 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, como
acusación particular Dª. Elsa Y Dª. Frida , representadas por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña.

CARMEN BLANCA MERCEDES ORIVE RODRÍGUEZ y defendido D./Dña. ELENA VEGA ÁLVAREZ, y el
acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. ANA ISABEL
SCHWARTZ GUTIERREZ y defendido D./Dña. MIGUEL ANGEL MEDINA FERNANDEZ, siendo ponente D./
Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral en la sesión del día 29 de noviembre del año en curso. Con fecha de 27 de noviembre de 2017 el procesado D. Serafin fue explorado por la Doctora Médico Forense Dª. Adelina a efectos de determinar su capacidad para prestar declaración en juicio oral, elaborándose informe de dicha fecha en el que se concluye que el procesado no presenta ningún tipo de sintomatología psicótica aguda; que entiende perfectamente y conoce los hechos dando su propia versión de los mismos y que acude en calidad de imputado; por lo que se encuentra capacitado para asistir a juicio oral.

Al comienzo de la sesión del plenario, la defensa del encartado, al amparo del artículo 785 de la Ley de Enjuicamiento Criminal , aportó cuatro fotocopias que acreditarían la entrega a Raimunda de las cantidades derivadas de los prestamos hipotecarios suscritos el 13/03/2012 y el 12/06/2012 y, como documento número cinco, una fotocopia que acreditaría que la referida Raimunda era representada en trámites administrativos por el encartado a fecha de los hechos.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba modificó en definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito de ESTAFA de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.1º conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado en concepto de autor del art. 28.1 C.P ., , pidiendo que se le impusiera pena de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y que indemnice en materia de responsabilidad civil a Frida y a Elsa en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y que reconoció adeudar en virtud de escritura pública.

Del mimo modo la Acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito de ESTAFA de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.1º conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado en concepto de autor del art. 28.1 C.P ., , pidiendo que se le impusiera pena de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y que indemnice en materia de responsabilidad civil a Frida y a Elsa en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y que reconoció adeudar en virtud de escritura pública.



TERCERO.- La Defensa del encartado solicitó la libre absolución de su patrocinado con declaración de la nulidad de la escritura de reconocimiento de deuda, y alternativamente solicitó en caso de condena solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 y, por aplicación del artículo 20.1 o del artículo 21.1, en relación con los artículos 101 y siguientes y 96.4, todos ellos del Código Penal , la imposición a su patrocinado de la medida de custodia familiar con designación de familiar responsable del seguimiento del tratamiento médico- psiquiátrico previsto en el artículo 104 del texto punitivo.

II.-HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que el encausado Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales, aceptó el encargo por parte de Frida y de Elsa de realizar a cambio de una comisión que recibió con carácter anticipado de al menos 360 euros los trámites necesarios para la legalización de una segunda planta construida y la división horizontal de la vivienda familiar en la que residían ambas, sita en la CALLE000 n.º NUM005 de San Cristóbal de La Laguna, para cuya finalidad, y a instancia de Serafin , Frida y de Elsa otorgaron el día 8 de marzo de 2012 ante el Notario Don Alfonso de la Fuente Sancho y con número de protocolo 453 poder a favor de aquel que facultaba al mismo a concertar y fomalizar préstamos o créditos y, en garantía de los mismos, a constituir hipoteca sobre bienes o participaciones indivisas propiedad de las poderdantes.

El encartado utilizó dicho poder para constituir una hipoteca sobre la vivienda de las denunciantes en virtud de escritura pública otorgada con fecha de 12 de junio de 2012 ante el Sr. Notario de Santa Cruz de Tenerife don Francisco Javier Martínez del Moral por importe de 18.500 euros de principal, cantidad que Serafin incorporó a su patrimonio realizando el cheque expedido a su nombre

SEGUNDO.- Posteriormente el encartado Serafin se ofreció a Elsa para realizar ante Hacienda los trámites necesarios para la obtención de una devolución a la que aquella tendría derecho, recibiendo como comisión anticipada la suma de 4.000 euros, a cuyo efecto nuevamente y para esa finalidad convenció a Frida y de Elsa para que otorgaran a su favor poder especial el 11 de junio de 2012, con número de protocolo 1.428, ante la Sra. Notario Doña Ana María Álvarez Lavers, poder en el que, además de las facultades conferidas en el poder anterior, se la facultaba expresamente para el cobro de cheques en nombre de las poderdantes.

Empleando dicho poder especial, el encartado gravó con una segunda hipoteca el domicilio de las poderdantes el 12 de junio de 2012 mediante escritura autorizada por el Notario don Isidoro González Barrios por importe de 65.000 euros de principal, cantidad que Serafin incorporó a su patrimonio realizando los diferentes títulos cambiaros expedidos.



TERCERO.- Al descubrir mediante nota simple registral la existencia de trabas sobre la finca, Elsa y sus familiares, requirieron a Serafin , previa revocación por escritura pública de 15 de junio de 2012 de los poderes otorgados a favor del mismo, para que asumiera la responsabilidad de sus operaciones, consiguiendo que el encartado el día 20 de junio de 2012 otorgara escritura pública de reconocimiento de deuda a favor de las perjudicadas por importe de 65.000 euros más intereses, gastos y comisiones de los préstamos hipotecarios y por un segundo importe de 4.000 euros, sin que haya cumplido el compromiso adquirido en la referida escritura, habiendo tenido que afrontar las denunciantes con su patrimonio y el de su familia el levantamiento de las cargas sobre el inmueble para evitar la enajenación del mismo.

III.- CUESTIONES PREVIAS 1. Por la defensa del acusado se plantearon al comienzo de la sesión del plenario diversas cuestiones previas, las cuales fueron resueltas en sentido desestimatorio en el propio acto.

2. Se planteó en primer lugar por la defensa la excepción de cosa juzgada, sosteniendo que el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife había tramitado las Diligencias Previas 1999/2013 por hechos similares a los objeto de enjuiciamiento, siendo así que habían concluido en una resolución de archivo y sobreseimiento provisional, por lo que se solicitaba la suspensión de la vista para recabar testimonio de tales diligencias. Tal alegación fue rechazada atendiendo en primer lugar a la falta de aportación por parte de la defensa de indicios documentales, tales como copias de resoluciones judiciales notificadas en aquella causa, que respalden la identidad o conexión pretendidas. Tiene sentado el Tribunal Supremo que la institución de la cosa juzgada es una manifestación del principio «non bis in idem» en el ámbito del Derecho Procesal, puede ser considerada como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española y por ello debe ser reputado con rango constitucional, máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de nuestra ley Fundamental , en relación con el artículo 14.7 del pacto de Nueva York, sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966 , ratificado por España, que dice literalmente, así: «Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país». Y la sentencia 111/1998 de 3 de febrero declara que para que opere la cosa juzgada es preciso que haya: a) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso; b) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas; y c) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes.

Según señala la propia defensa, la resolución dictada por el Juzgado de instrucción n.º 3 de esta capital en las Diligencias Previas 1999/2013 habría acordado el sobreseimiento provisional, el cual no surte efecto de cosa juzgada. Está de acuerdo reiterada jurisprudencia que no producen eficacia preclusiva la resoluciones en las que se rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito conforme a los arts. 313 y 269 LECrim tampoco los autos de sobreseimiento provisional ( arts. 641 y 689.5.1 LECrim , ni los llamados autos de archivo, previstos en el mismo art. 789.5.1 para los casos en que se estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal 2. Se solicitó la declaración de nulidad de actuaciones desde el dictado del Auto de apertura de juicio oral por no haber tenido el acusado oportunidad de conocer los términos de la denuncia que se dirigía contra él ni por tanto oportunidad de defenderse, alegando que desde un primer momento se solicitó la práctica de un informe que determinase la imputabilidad del mismo, conforme a lo previsto en el artículo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tal pretensión anulatoria fue desestimada, como se desarrollará a continuación.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 149/87 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ) . No basta con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ) . Así, la STS 31.5.1994 recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se causa cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 ).

Como segunda característica, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial y no a la omisión voluntaria, pasividad, negligencia, impericia o error pues la ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el artículo 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción ( STC 167/88 ). Así la STC 50/1991 de 11 de marzo dice que la indefensión derivada de la ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que contradiga la actuación diligente exigible a las mismas no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos, a través de los medios que le ofrece el ordenamiento jurídico, no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopera con su conducta a su producción, ya que si la indefensión se debe a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia exigible al lesionado, o se crea por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales porque al causante de ella le es imputable su presencia. La STC 23-3-2009 , que se refiere a irregularidades procesales materializadas en ausencia de trámites esenciales del procedimiento, dice 'sin embargo, la recurrente no interpuso recurso de súplica contra ninguna de las providencias, aquietándose frente a dichas actuaciones procesales' de manera que 'el recurrente no ha cumplido con la exigencia de agotar la vía judicial previa antes de acudir al recurso de amparo y que, como hemos recordado, responde a la finalidad de preservar el carácter subsidiario del amparo, evitando que el acceso a esta jurisdicción constitucional se produzca per saltum, como pretende la recurrente' y es que 'la falta de una temprana reacción de la parte frente a una decisión judicial, siempre que ello suponga la omisión de una exigencia legal para posibilitar el restablecimiento del derecho a través del sistema de recursos ordinarios en la vía judicial, conduce a apreciar la ya señalada causa de inadmisión de falta de un correcto agotamiento de la vía judicial previa' ( SSTC 271/2006 , 297/2000 ). Y ello porque la situación de indefensión exige examinar el comportamiento procesal de la parte a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En el acta de declaración en calidad de imputado de Serafin ante el órgano judicial instructor el día 24 de abril de 2013, se recoge que, tras imputársele un delito de estafa, que se ha entrevistado reservadamente con su letrado con carácter previo y que conoce los hechos que se le imputan, manifiesta que no ' no desea declarar en este acto por el tratamiento médico que está tomando, psiquiátrico y contra los dolores, solictando ser reconocido por el médico forense por imputabilidad', así como que ' no obstante aporta en este acto informes médicos y denuncia interpuesta por el mismo contra la denunciante'. En ese acto, no se apreció por el titular del órgano judicial, por el representante del Ministerio Fiscal ni por la defensa del denunciado que este se encontrara en un estado que le imposibilitara prestar declaración. Por otra parte, consta al folio 128 de la causa escrito presentado personalmente por Serafin ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife el 25 de julio de 2012 por el que manifiesta ampliación de la denuncia formulada el día 25 de junio de 2012, esto es, el mismo mes de comisión de los hechos delictivos, narrando en tal escrito unos incidentes con las denunciantes y su entorno en los que no se alude en ningún caso a una supuesta anulación o limitación de sus facultades intelictivas o volitivas. Finalmente, el acusado otorgó escrituras públicas en diversas notarías ( concertación de préstamos hipotecarios y reconocimiento de deuda ), debiendo necesariamente haber sido conceptuado capaz para su otorgamiento por el Notario autorizante en cada caso.

Debe, pues, concluirse que el entonces investigado tuvo pleno conocimiento y posibilidades de defensa respecto a los hechos objeto de imputación, no solicitándose por la defensa una ampliación de su declaración como investigado en ningún momento de la fase instructora ni invocado indefensión por este motivo. Por otro lado, la ausencia de informe forense acerca de la imputabilidad del mismo en el momento de la comisión de los hechos delictivos no generó indefensión alguna, en cuanto no se solicitó formalmente tal diligencia ante el órgano judicial instructor y por otra parte las circunstancias expresadas en el párrafo anterior permiten sostener que Serafin , como se analizará más adelante, en el momento de la comisión de los hechos no tenía sus facultades mentales disminuidas o alteradas.

3. Finalmente, se solicitó por la defensa la comparecencia en el plenario de la Médico Forense Dª.

Adelina , autora del informe de 27 de noviembre de 2017 que consideraba al encartado en condiciones para asistir a la vista oral. Se condicionó en principio tal ratificación a la posibilidad de su práctica sin suspensión del plenario. Sin embargo, tal y como consta en el Acta de la vista oral, tras la declaración del encartado se acordó la improcedencia de la ratificación del informe pericial ante la convicción alcanzada por el Tribunal de la plena aptitud de Serafin para comparecer en calidad de encartado en ese día 29 de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación de los hechos.- Los anteriores hechos declarados probados lo han sido al apreciar en conciencia la Sala, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim , las pruebas practicadas en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, y contradicción, en concreto la prueba personal, así como la documental obrante en las actuaciones, ( en esencia contratos, recibos, escrituras públicas y certificaciones registrales. ) Tales hechos declarados probados constituyen legalmente un delito de estafa de los arts. 248 , 249 en relación con el art. 250.1.1º del CP al haberse obtenido ilícitamente una cantidad de dinero con el consiguiente menoscabo patrimonial derivado de la afectación con un derecho de naturaleza real, hipoteca, un bien inmueble, en este caso el domicilio familiar de las perjudicadas denunciantes.

De modo que en los hechos concurren todos y cada uno de los elementos del tipo penal de la estafa, pues tal y como ha señalado el TS, entre otras en S. 880/2005, de 4 de julio , el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

En efecto la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS.

4.2.2002 ). El engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 2.1.2003 ).

En el caso de autos, el engaño consistió en la inducción a las denunciantes al otorgamiento de dos poderes a favor del acusado haciéndoles creer que la finalidad de los mismos era la gestión de trámites relativos al inmueble en el primer caso y a una supuesta devolución tributaria en el segundo cuando en realidad el encartado pretendía utilizarlos y los empleó para el otorgamiento de dos créditos hipotecarios sobre la vivienda de las víctimas haciéndose con el importe de las cantidades objeto de los préstamos. El ardid empleado, basado en la confianza inspirada en las gestiones realizadas por el encartado a otras personas del entorno familiar y vecinal de las denunciantes, resultó suficiente para que estas, no se percataran de la amplitud de las facultades que concedían al encartado al otorgar los poderes, resultando evidente que en el momento de tales ortorgamientos este tenía la intención de emplearlos para concertar los préstamos hipotecarios y apropiarse en su exclusivo beneficio del importe de los mismos.

Concurren, pues, los elementos constitutivos del tipo penal de estafa. Se reputa más adecuada esta calificación que la propuesta alternativamente por la acusación pública. En efecto, la llamada estafa impropia recogida en el apartado 1 del artículo 251 del Código Penal exige la realización de un acto de disposición de un bien por parte de quien carece de facultades para ello, en perjuicio de la otra parte o de un tercero.

Además de ser en principio el sujeto pasivo de esta modalidad delictiva quien adquiere el bien o derecho, y en el caso de autos no cabe hablar de que se causara perjuicio alguno a la entidad prestamista, e incluso no cabría descartar una suerte de concierto para la constitución de las trabas, en todo caso en los concretos momentos de la elevación a escritura pública de los dos préstamos hipotecarios D. Serafin se encontraba plenamente facultado para la realización de tales actos de gravamen en virtud de los dos poderes otorgados, si bien mediando ardid, por las propietarias del inmueble, siendo así que no se produce la revocación de los poderes sino en escritura pública de fecha posterior. Por consiguiente, no cabe la subsunción de los hechos declarados probados en tal tipo penal de estafa impropia.



SEGUNDO.- En orden al tipo agravado, respecto a la circunstancia primera del artículo 250.1 del Código Penal , referida a que recaiga sobre viviendas, tal como señala el Tribunal Supremo, en su Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , la jurisprudencia viene siendo restrictiva a la hora de aplicar esta circunstancia específica de agravación, de modo que lo primero que se viene exigiendo es que la vivienda objeto de la estafa constituya, o vaya a constituir, el domicilio habitual de la víctima, y que ello esté abarcado por el dolo del autor, de modo que no tendría la protección reforzada de la agravación penal la adquisición de segundas viviendas o las adquisiciones inmobiliarias realizadas como inversión (Ss.T.S. 559/2000, de 4 de abril; 62/2004, de 21 de enero; y 57/2005, de 26 de enero, citadas en la que se reseña 997/2007, de 21 de noviembre).

Pero, junto a esta exigencia, que sí concurre en este caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, atendiendo tanto a la redacción como a la finalidad de política criminal del precepto estima que esta mayor protección penal sólo es aplicable en los supuestos en que es 'la vivienda como tal el objeto de la defraudación'. Así lo declara recientemente la S.T.S. 1094/2.006, de 20 de octubre , con cita de la anterior S.T.S. 188/2002, de 8 de febrero , en la que se señaló que no cabe una aplicación automática del tipo agravado 'siempre y por el solo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda', sino que 'su estimación debe limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es'. De este modo, en la jurisprudencia más reciente, el Tribunal Supremo ha aplicado al tipo agravado cuando el engaño recae sobre las viviendas mismas, de modo que se recibe el dinero con el engaño de que se va a construir una vivienda que ni siquiera se inicia (p.ej., S.T.S. 308/2007, de 15 de febrero ), o se consigue mediante engaño que la víctima transfiera al autor la propiedad de su vivienda ( S.T.S. 351/2006, de 28 de febrero ). No se aplica, por el contrario, cuando el objeto del engaño es otro, aunque el hecho se relacione con una vivienda, como es el caso contemplado en la S.T.S. 1/2007, de 3 de enero en la S.T.S. 457/2006, de 21 de marzo .

En el caso enjuiciado resulta evidente la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo agravado. Los actos de disposición patrimonial realizados con ánimo de lucro por el encartado determinaron la afectación del inmueble que constituía el domicilio habitual de las denunciantes a la entrega de una muy elevada cantidad de dinero como único modo de evitar el embargo y enajenación de la vivienda, siendo así que tan solo con el apoyo familiar y el recurso a financiación externa lograron la amortización de los préstamos hipotecarios.



TERCERO.- Valoración de la prueba.- Del delito de estafa anteriormente definido aparece como autor penalmente responsable el acusado, conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la actuación personal y voluntaria, tanto en montar la farsa como en aprovecharse económicamente de la misma.

En primer lugar, las declaraciones prestadas en el acto del plenario por las denunciante, Elsa y su madre Frida se ha visto sobradamente respaldadas por los demás elementos probatorios, testificales y especialmente la documental consistente en las escrituras públicas aportadas a las actuaciones. Así, frente a lo alegado por el encartado, tanto Ángel como Raimunda , sobrina de Elsa , han señalado que aquel se dedicaba a realizar gestiones a título lucrativo a personas del barrio, e incluso la propia documental propuesta como número cinco por la defensa como cuestión previa al comienzo del plenario avala que Raimunda confió al encartado la representación en un trámite administrativo. Ha explicado Elsa las razones, ignorancia en cuestiones de índole burocrática e incompatibilidad de horario laboral, que la llevaron a recabar la ayuda del encartado para las gestiones tendentes a la legalización de obra nueva y a la división horizontal de su vivienda. Que esa fue la encomienda y no, como arguye la defensa, la concertación de un préstamo hipotecario a instancia de Raimunda , lo demuestra el recibo aportado al folio ocho de las actuaciones en el que se consigna que el encartado, quien ha reconocido la firma impresa en el acto del plenario aun aduciendo que firmó en blanco, recibe en el acto el importe de 360 euros en concepto de 'certificados y declaración de obra nueva'. A pesar de que no se aportó acreditación documental de la recepción de una suma adicional de 200 euros por la gestión de la división horizontal, ha de entenderse necesariamente que las tareas encargadas al encartado fueron tales, no existiendo indicios de esa alegada búsqueda de prestamistas hipotecarios por parte de Raimunda para la realización de obras en la vivienda a nombre de la misma y de su pareja.

El poder notarial otorgado en escritura pública de fecha 8 de marzo de 2012 a favor del encartado por las denunciantes ha de enmarcarse en la maniobra de aquel tendente a la consecución de su propósito. Resulta plausible, como señalan Elsa y Frida , que el encartado les manifestara la necesidad de su otorgamiento, así como que no se representaran en el momento de su firma que las facultades que según se les leía conferían Serafin no obedecían a necesidad alguna para las gestiones administrativas sino que le permitirían realizar actos de gravamen sobre su vivienda. Resulta significativo que tan solo cinco días después, el 13 de marzo de 2012, el encausado utilizó el poder otorgado para constituir en escritura notarial, al folio 9 y siguientes de las actuaciones, por la que préstamo de naturaleza hipotecaria por importe de 18.500 euros sobre la vivienda de las denunciantes. Pese a lo que lo negó en el acto del juicio oral, consta que ese mismo día, folio 49 de la causa, se expidió por la entidad prestamista, Letrados del Noroeste SL, cheque nominativo a favor de Serafin por el importe íntegro de la suma prestada. Queda acreditada, pues, la realización de este acto de disposición patrimonial logrado mediante ardid y con un evidente ánimo de enriquecimiento.

El éxito de tal operación movió indudablemente al encartado a la constitución de un segundo préstamo hipotecario para la obtención de un mayor lucro. Como relatan las denunciantes, Serafin les explicó que había tenido conocimiento del derecho de las mismas a percibir una devolución fiscal por importe de nueve mil euros, ofreciéndose a gestionar ante Hacienda la restitución a cambio de cuatro mil euros para él. Habiendo aceptado la gestión, les convenció seguidamente para el otorgamiento de un nuevo poder a su favor, el cual se plasmó en la escritura pública de fecha 11 de junio de 2012, folio 17y siguientes de la causa, y en el que, además de las facultades conferidas en el primero se añadía expresamente en su clausulado la potestad de cobrar cheques en representación de las poderdantes. Alega la defensa que este segundo poder demostraría la versión de los hechos ofrecida por el encartado, a tenor del cual la finalidad del poder, no necesario para un nuevo gravamen hipotecario, sería la de permitir cobrar los cheques del nuevo préstamo y así entregar su importe a Raimunda . Sin embargo, se aprecia que, mientras que el importe del primer préstamo hipotecario se hizo efectivo mediante cheque nominativo a nombre del encartado, el importe del segundo préstamo, escriturado notarialmente el día 12 de junio de 2012, se abonó por los prestamistas mediante diferentes títulos cambiarios expedidos bien al portador bien a título nominativo, folios 68 a 70 de la causa, y en concreto el cheque documentado en el folio 68 vuelto de la causa por importe de 11.760 euros se gira a nombre de Frida , por lo que se revela la necesidad de ese segundo poder ampliatorio que permitía al encartado hacer suyas las cantidades entregadas por el medio así escogido por los prestamistas. En todo caso, ningún indicio permite siquiera conjeturar que los importes que constan en los efectos cambiarios fueran percibidos inicial o finalmente por Raimunda y que, como aduce el encartado, el mismo percibiera únicamente la suma de veintiun mil euros. Por el contrario, el iter documental se acomoda plenamente al relato vertebrado por Elsa , quien ante las advertencias de Ángel , al cual Serafin le comentó que gracias a la generosidad de las denunciantes había reunido el dinero para una operación en Madrid, y ante la imposibilidad de contactar con el encartado, acudió a la informarse ante la notaría, aconsejándola que obtuviese una nota simple registral de la finca, descubriendo con natural estupor la traba real sobre su propiedad. Parece razonable que, como señala, procediera a la revocación inmediata de los poderes, mediante escritura notarial de 15 de junio de 2012. Se trató de notificar personalmente la revocación al encartado en su domicilio en presencia del notario autorizante, teniendo noticia entonces de que se encontraba ausente pero regresaba esa misma tarde de Madrid vía aeropuerto de Los Rodeos, por lo que, según ha respaldado Amanda , decidieron acudir a esperarle a dicho aeropuerto. Al llegar el encartado en compañía de su esposa se le exigió que sin solución de continuidad acudieran a la notaría para otorgar reconocimiento de deuda por las sumas apropiadas. No cabe sostener, como pretende la defensa, que el encartado fuera intimado bajo algún tipo de violencia o amenaza a reconocer la deuda, constando sin embargo que la firma se estampó en sede notarial y en presencia de fedatario público, no figurando que la comparecencia de los agentes de la autoridad a requerimiento al parecer de la esposa del acusado diere lugar a actuaciones relacionadas con incidentes penalmente relevantes. Pues bien, en dicha escritura pública de reconocimiento de deuda, obrante a los folios 116 y siguientes de las actuaciones, el encartado se compromete a abonar la cantidad de 65.000 euros más intereses, gastos y comisiones derivados de los préstamos hipotecarios así como 4.000 euros, importes que se corresponden con las sumas recibidas por Serafin a las añagazas urdidas en perjuicio de las denunciantes.

Mención aparte merecen los cuatro primeros documentos aportados por la defensa al comienzo de la sesión del plenario, consistentes en supuestas fotocopias de recibos fechados los días 13 de marzo y 12 de junio de 2012 en las que Raimunda , en solitario o en compañía de Ángel , reconocía la entrega de sumas que se corresponderían con los importes objeto de los préstamos hipotecarios. Dejando a un lado la obvia imposibilidad de conferir valor probatorio a las meras copias de unos soportes cuya autenticidad ha sido rotundamente negada por la pretendida firmante, el examen superficial de las mismas evidencia unos indicios groseros de manipulación, apreciándose que las firmas de los supuestos intervinientes, Raimunda y el propio Serafin , resultan estampadas de forma absolutamente idéntica en las cuatro fotocopias presentadas y, aun más, en idéntica disposición de separación y altura entre las firmas. La aportación en el acto del plenario de una documental de tal sesgo ha de considerarse al menos incompatible con la buena fe procesal.

Por todo lo anterior, existe prueba directa e indiciaria de cargo suficiente, apta y eficaz para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que reconoce a toda persona el artículo 24.2 del texto constitucional y que inicialmente asistía al acusado Serafin .



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- 1. Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.7 C.P . en relación con el art. 24. de la C.E . en cuanto que la demora injustificada en la resolución de un asunto afecta al derecho fundamental a un proceso justo sin dilaciones indebidas. Así, incoadas en virtud de denuncia recibida diligencias previas por Auto de fecha 24 de junio de 2012, la fase instructora se desarrolló sin una especial demora, acordándose mediante Auto de 12 de mayo de 2014 la continuación de la actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado. Remitidas las actuaciones al órgano de enjuiciamiento, el Juzgado de lo Penal por Diligencias de Ordenación de fecha 9 de noviembre de 2015, sí se aprecia una paralización de la causa en ese inicial órgano de enjuiciamiento pues, a pesar de que se dicta resolución sobre admisión de prueba y se señala para la celebración de vista oral, finalmente por Auto de 6 de junio de 2017 se acuerda elevar exposición motivada a la Audiencia Proivncial por entender que la misma pudiera resultar competente para el conocimiento y fallo de la causa. Turnadas las actuaciones a esta Sección Segunda y asumida la competencia, se señaló para vista oral, celebrada finalmente el pasado día 29 de noviembre.

La redacción del art. 21.6 del CP , exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa. El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. STS 385/2011, 5 de mayo , entre otras).

Por consecuencia, pudiendo y debiendo en el presente caso el Juzgado de lo Penal haber elevado la referida exposición motivada tras la recepción de la causa, ha de reputarse que los diecinueve meses transcurridos sí supusieron una dilación indebida de la resolución de la causa no imputable desde luego a las partes que determina la apreciación de la circunstancia atenuante recogida en el apartado séptimo del artículo 21 del Código Penal en su consideración de ordinaria, al no observarse otras paralizaciones de entidad en una causa de no compleja tramitación y en la que han mediado algo más de cinco años desde su incoación hasta su finalización en primera instancia.

2. La defensa del encartado postula la concurrencia de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal prevista en el apartado primero del artículo 20 del Código Penal , o alternativamente la atenuante del apartado primero del artículo 21 del texto punitivo, con los efectos penológicos anudados a las mismas.

En relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1ª, y en relación con el 21.1ª y el 21.6ª, exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión.

Alega la defensa que el historial clínico del acusado, como se señala en el informe médico forense unido al Rollo de Sala, folios 51 y siguientes, elaborado con fecha de 24 de junio de 2015 por el médico forense D. Fernando Laíño Lorenzo en el procedimiento abreviado 185/2012 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta ciudad determinó que a la referida fecha el estado del examinado le incapacitaba para comprender y entender el sentido del proceso, apreciándose síndrome depresivo con síntomas psicóticos con pronóstico de recuperación negativo. Dejando a un lado la falta de ratificación del perito judicial en un informe elaborado además para una causa diferente, se describe el estado del acusado exactamente tres años después de los hechos objeto de enjuiciamiento en las presentes actuaciones. En este sentido, en su declaración ante el órgano judicial instructor el día 24 de abril de 2013, el entonces investigado refirió únicamente molestias de carácter físico y tratamiento médico psiquiátrico, no apreciándose por el titular del órgano, por el representante del Ministerio Fiscal ni por la defensa del denunciado que este se encontrara en un estado que le imposibilitara prestar declaración. Por otra parte, consta al folio 128 de la causa escrito presentado personalmente por Serafin ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife el 25 de julio de 2012 por el que manifiesta ampliación de la denuncia formulada el día 25 de junio de 2012, esto es, el mismo mes de comisión de los hechos delictivos, narrando en tal escrito unos incidentes con las denunciantes y su entorno en los que no se alude en ningún caso a una supuesta anulación o limitación de sus facultades intelictivas o volitivas. Finalmente, el acusado otorgó escrituras públicas en diversas notarías ( concertación de préstamos hipotecarios y reconocimiento de deuda ), debiendo necesariamente haber sido conceptuado capaz para su otorgamiento por el Notario autorizante en cada caso. Por consiguiente, ningún elemento probatorio permite sostener que en el momento de los hechos objeto de enjuiciamiento las dolencias físicas y psíquicas por las que venía siendo tratado desde hace años y que habían acusado periodos agudos de depresión en años pretéritos y al parecer también en el año 2015 afectaran de algún modo a las capacidades mentales del encartado.



QUINTO.- Penalidad.- Partiendo de la penalidad básica del art. 250 C.P ., - que abarca de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses - conforme lo dispuesto en el art. 66.1 C.P . al concurrir una atenuante ordinaria , debe aplicarse la pena en su mitad inferior, por lo que dada la gravedad de los hechos cometidos y cantidad estafada, procede imponer al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y abono de las costas por mitad. La imposición de la pena en esa concreta extensión se deriva del notable quebranto económico causado a las perjudicadas, comprometiéndose el inmueble que constituía su vivienda habitual a la amortización de un préstamo hipotecario por una suma muy considerable, siendo por otra parte las cantidades percibidas por el acusado, más de setenta mil euros, susceptibles de vertebrar una segunda circunstancia agravante que habría elevado de forma importante el marco punitivo de no impedirlo el principio acusatorio.



SEXTO.- Responsabilidad civil.- Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados. Las peticiones de las acusaciones al respecto se reputan moderadas, no incluyendo indemnización por los desembolsos derivados de las operaciones realizadas para la obtención de las cantidades exigidas por los prestamistas, de manera que el acusado deberá abonar a favor de las denunciantes el importe que se fije en ejecución de sentencia atendiendo a los conceptos contemplados en la escritura pública de reconocimiento de deuda otorgada el día 15 de junio de 2012, esto es, 65.000 euros más intereses, gastos y comisiones derivados de los préstamos hipotecarios así como 4.000 euros.

SÉPTIMO.- Costas.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Serafin como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada de los arts. 248 , 249 en relación con el art. 250.1.1º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a las siguientes penas:a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al abono de las costas procesales. Asimismo, el condenado deberá indemnizar a Elsa y a Frida en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia atendiendo a los conceptos contemplados en la escritura pública de reconocimiento de deuda otorgada el día 15 de junio de 2012 conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución.

Solicítese del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil.

La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante ésta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.