Sentencia Penal Nº 489/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9628/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial

Sevilla

-Sección Primera-

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

N.I.G. 4109143P20140111630

Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 9628/2019

Negociado: AR

Autos de: Procedimiento Abreviado 91/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Apelado: Juan Pedro y Juan Enrique

Procurador: ESTHER BORREGO DEL VALLE y ANGEL ONRUBIA BATURONE

Abogado: AIDA ESCUDERO GARCIA y MARIANA MARQUEZ CARBALLO

SENTENCIA NÚM. 489/2019

ILMOS. SRES.

D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

D. FRANCISCO DE ASÍS MOLINA CRESPO

En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 91/16 procedentes del Juzgado Penal núm. 3 de esta capital, seguido por delito de robo con fuerza contra los acusados Juan Pedro, Argimiro y Juan Enrique, cuyas respectivas circunstancias personales ya constan, venido a este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo Ponente en esta alzada el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco de Asís Molina Crespo.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de junio de 2019 la Ilma. Srª. Magistrada Juez del Juzgado Penal número 3 de Sevilla dictó sentencia cuyo relato de hechos es el que sigue:

'PRIMERO.- Sobre las 17:45 horas del día 10 de septiembre de 2014, Argimiro, mayor de edad, condenado en sentencia de 2 de septiembre de 2010 por delito de robo con fuerza a pena extinguida el 19 de agosto de 2013, Juan Enrique, mayor de edad, condenado en sentencia firme de 29 de septiembre de 2013 por delito de robo con fuerza, y Juan Pedro, mayor de edad, condenado en sentencia firme de 2 de julio de 2009 por delito de robo con fuerza a pena de prisión extinguida el 6 de julio de 2012, puestos de común acuerdo en la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, accedieron al interior de la nave industrial sita en Plaza Malta s/n de Sevilla, propiedad de la empresa Suministros Eléctricos Gómez Maqueda.

Una vez en el interior, trataron de llevarse mediante el empleo de herramientas al efecto, cableado y metales allí existentes, si bien no lograron su propósito, al ser sorprendidos por la fuerza actuante, previamente alertada por el propietario.

SEGUNDO.- No consta acreditado que los acusados accedieran a la nave tras saltar una tapia o arrancando la cancela.

No consta acreditado que los objetos que los acusados intentaban llevarse tuvieran un valor superior a 400 euros.

TERCERO.- Por resolución de 23 de junio de 2017 se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, dictándose auto de 12 de febrero de 2018, de admisión de pruebas y señalamiento del acto del juicio'.

Siendo el fallo del siguiente tenor literal:

'ABSUELVO libremente a Juan Pedro, Argimiro y a Juan Enrique de la acusación formulada contra ellos por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, al ser los hechos constitutivos de una falta intentada de hurto que se declara prescrita. Se declaran de oficio las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, la Procuradora Dª. Esther Borrego del Valle, en nombre y representación de D. Juan Pedro, y el Procurador D. Ánge Onrubia Baturone, en nombre y representación de Juan Enrique, impugnaron el recurso interesando la confirmación de la sentencia.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente al arriba citado.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que absuelve a Juan Pedro, Argimiro y a Juan Enrique de la acusación formulada contra ellos por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, al ser los hechos constitutivos de una falta intentada de hurto que al mismo tiempo se declara prescrita, se alza en apelación el Ministerio Fiscal interesando que, con revocación de la sentencia, se dicte otra por la que se condene en los términos solicitados en conclusiones definitivas, discrepando al mismo tiempo de que pudiera entenderse prescrita una eventual falta de hurto.

La discrepancia de fondo que el recurso muestra con la sentencia se ampara en el error en la valoración de la prueba por considerar que existe suficiente prueba de cargo acreditativa de la existencia de fuerza típica y, en consecuencia, de la comisión del delito de robo con fuerza objeto de acusación, suplicando de esta Sala que, con estimación del recurso, se revoque dicha resolución en ese particular y se dicte otra en su lugar por la que se condene a los acusados como autores del delito objeto de acusación. En suma, pretende el recurso que esta Sala revoque la sentencia absolutoria dictada en la instancia y dicte otra por la que se condene a los acusados.

El recurso deviene radicalmente improsperable porque la razonable apreciación probatoria que conduce a la Magistrada de instancia a un pronunciamiento absolutorio, aunque legítimamente pueda ser discutida por la parte acusadora, no puede ser alterada en apelación en perjuicio del acusado por las limitaciones derivadas de la falta de inmediación del órgano ad quem.

SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Constitucional, a partir de la STC 167/2002, rectificó la jurisprudencia hasta entonces mantenida en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del artículo 6.1 del mismo. Así, según señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 80/2006, de 13 de marzo, recogiendo esa doctrina constante, con origen en la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre, y reiterada en otras muchas ( SSTC 167/2002, 170/2005, 178/2005, 181/2005, 185/2005, 186/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 208/2005, 272/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011, y 46/2011), ' resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración; o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Por tanto, según la doctrina expuesta, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena de los acusados, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el Tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados; la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria descansaría en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el órgano de apelación o en otras que no se exijan su examen bajo los principios antes dichos. No es posible, por tanto, entrar a reconsiderar las pruebas cuya práctica exige inmediación'.

Esta doctrina se ha mantenido invariable por el Tribunal Constitucional (por todas STC 125/2017, de 13 de noviembre).

En similares términos se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 32/2012, de 25 enero, que confirmó las dificultades para sustituir una sentencia absolutoria por otra condenatoria a tenor de la doctrina de las últimas sentencias que habían dictado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional sentando los requisitos procesales necesarios para poder condenarex novoen segunda instancia, que descansaban en el principio de inmediación y el derecho de defensa; y así, tras remitirse a la sentencia de esa misma Sala núm. 1423/2011, de 29 de diciembre, y a las que en ellas se citaban, confirmó la imposibilidad de revisar en segunda instancia ' el resultado de las pruebas personales sin haber escuchado de nuevo a los acusados, e incluso a los testigos que configuraron la convicción del Tribunal de instancia...'. Este criterio se ha mantenido invariable en sentencias posteriores (citamos por todas la STS 4692/2017, de 21 de diciembre).

En suma, la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional proscribe una condena sin que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, sin que tal conclusión se vea alterada por la existencia de una grabación audiovisual del juicio ( sentencias n° 120/2009 y 2/10) ni permita la repetición de la prueba (pues lo impide el artículo 790.3 de la ley procesal, cuya constitucionalidad proclamó a su vez la sentencia 48/2008, ya que sólo al legislador ordinario corresponde decidir la configuración de los recursos penales).

Pues bien, el legislador se ha hecho eco de esta doctrina restringiendo hasta extremo las facultades del Tribunal de apelación en sentencias absolutorias cuando el motivo alegado es el error en la apreciación de la prueba. Así, mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha introducido el apartado 2 del artículo 792 de la LECrm: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Por tanto, una sentencia absolutoria sólo puede ser atacada por errónea apreciación de las pruebas pidiendo su nulidad con base al tercer párrafo del artículo 790.2, también introducido por la Ley 41/15 ('Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada').

Aunque ese último artículo parece introducir una importante modulación en la doctrina del Tribunal Constitucional, en palabras de la Sentencia 309/18, de 28 de junio, de la Sección 4ª AP de Sevilla, ' es evidente que el legislador ordinario no puede contrariar al máximo intérprete de la Constitución cuando de derechos fundamentales se trata -que son los que sustentan la meritada doctrina-, por lo que la eventual nulidad que se regula debe responder necesariamente a alguno de los poderosos motivos que la determinan y nunca podrá derivar, simplemente, de la discrepancia del tribunal de alzada con el de instancia en cuanto al modo de valorar la prueba; dicho de otro modo, y para ir perfilando el ámbito de los recursos que hoy nos corresponde analizar, por mas que el órgano de apelación pueda discrepar de la valoración que sustenta la sentencia de instancia, ello no puede legitimar por sí solo la declaración de nulidad, lo que sería tanto como resucitar la práctica proscrita por el Tribunal Constitucional, siquiera sea de forma indirecta, pues en definitiva el tribunal superior estaría imponiendo al de instancia una determinada forma de valorar la prueba -que él no ha presenciado- por la vía de simplemente descartar, vía nulidad, otras valoraciones posibles. Insistimos, pues, en que no corresponde a esta Audiencia Provincial valorar de nuevo la prueba personal practicada en la instancia (en realidad, el precepto transcrito no se limita a esas pruebas, con lo que de algún modo está incluso ampliando la doctrina del constitucional a otros medios de prueba) y contrastar esa valoración con la que hiciera el Juzgado de lo Penal, menos aún acordar la nulidad en base a esa posible o eventual discrepancia caso de que así resultare'.

TERCERO.- Todo ello sentado, observamos nuestro caso que la Juzgadora de instancia, a falta de otros elementos de prueba, ha formado su convicción con la prueba testifical que razona la sentencia, integrada por la testifical del propietario de la empresa, D. Epifanio, la de D. Ezequias y la de los funcionarios CNP NUM000 y NUM001. Tras valorar en conjunto esa prueba testifical y las declaraciones de los acusados entiende la Magistrada que no se puede afirmar con seguridad de acierto que los acusados penetraran en el recinto utilizando la fuerza típica prevista en el art 238 CP.

El Ministerio Fiscal, sin pedir la nulidad de la sentencia absolutoria, pretende con su recurso centrado en una errónea apreciación de la prueba que esta Sala corrija el criterio de la Juzgadora y realice una nueva valoración de esa prueba personal, pese a que no se practicó en su presencia, para alcanzar una conclusión de signo contrario y dicte sentencia condenatoria, lo cual no es procesalmente posible.

Es claro que en ningún momento la parte recurrente pide a esta Sala la declaración de nulidad de la sentencia tal y como exige la doctrina constitucional reseñada y explicitan los artículos 790.2 y 792.2 LECrm, esto es, que se declare nulidad para que se dicte nueva sentencia en la instancia, con o sin celebración de nuevo juicio.

Hemos de recordar que conforme al artículo 240.2, párrafo segundo, de la LOPJ, ' En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Como segundo motivo de recurso, y dado que la sentencia de instancia consideró que los hechos probados, en ausencia de fuerza típica, podrían constituir falta de hurto que declaró prescrita, el Ministerio Fiscal denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 131 y 132 CP al considerar que no existe prescripción.

El motivo debe ser desestimado pues olvida el recurrente, con cita de jurisprudencia ya superada, que el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010 establecía con toda claridad (el subrayado es nuestro) que 'para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Conforme a este criterio nos dice la STS 2ª 278/13, de 26 de marzo, que ' el hecho calificado como delito y degradado a falta en un momento ulterior de la tramitación de las diligencias previas, queda sujeto al plazo de prescripción de 6 meses fijado en el art. 131.2 del CP '. O la STS 2ª nº 311/2012 de 26 de abril: ' el plazo de prescripción ha de venir referido al delito -al único delito- por el que sea condenado el acusado'; en nuestro caso una falta.

QUINTO.- Respecto a las costas, no existen motivos que justifiquen la imposición de las de ésta alzada a ninguna de las partes.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en este proceso de fecha 10 de junio de 2019, confirmamos dicha resolución sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación, conforme al artículo 792.4, en relación al artículo 847.1 b) de la LECr, introducido por la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECR, para la agilización de la Justicia Penal y Fortalecimiento de las Garantías Procesales.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.