Sentencia Penal Nº 489/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 147/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo Apelación penal nº 147/2020-R

Procedimiento Abreviado nº 410/2019

Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº. 489/20

Ilmas. Srías:

Sr. Presidente:

D. José Carlos Iglesias Martín

Sres. Magistrados:

Dª. María Carmen Hita Martiz

D. José Alberto Coloma Chicot

En Barcelona, a catorce de octubre de dos mil veinte

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación penal nº. 147/2020, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 19 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 410/2019 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, siendo parte apelante el acusado, Rubén,parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Carmen Hita Martiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 26 de junio de 2020 se dictó Sentencia en cuyos hechos probados literalmente se dice:

PRIMERO.-Resulta probado y así expresamente se declara que el hoy acusado Dº. Rubén, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1996 en la República Dominicana, con DNI núm. NUM001, sin antecedentes penales, sobre las 12:30 horas del 6 de septiembre de 2018 en la avenida Catalunya a la altura del Bloque Florida 13 de Hospitalet del Llobregat, el acusado, entregó a Dº. Jose Francisco un envoltorio con dos gramos y doscientos diez miligramos (2,21 gramos) de marihuana, con riqueza de THC del 16 %, recibiendo a cambio 35 euros en metálico del comprador.

Efectivos de la Policía Urbana de Hospitalet del Llobregat, que presenciaron el intercambio practicaron la detención del acusado e intervinieron la sustancia referida, así como otras cuatro bolsitas en cuyo interior había cinco gramos con setecientos diez miligramos de (5,71 g) de marihuana, con riqueza de THC del 20,4 % y una pieza de un gramo con cuatrocientos veinte miligramos (l,42 gr) de haschish, con una riqueza de 41,6 %, sustancias que el acusado portaba igualmente dispuesta para la venta a que se venía dedicando.

Un gramo de marihuana alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 5 euros, siendo de 6 euros el de la misma cantidad de haschish, según valoración publicada periódicamente por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía.

Y en su parte dispositiva textualmente se dice:

Que debo condenar y condeno a Dº. Rubén, con nº de DNI NUM001 y nº de NIP NUM002, como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de la pena de multa de 90 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado,en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesó la nulidad y subsidiariamente revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó interesados.

TERCERO. - Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO. -Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO. -Se aceptan los de la sentencia de instancia, añadiéndose que:

Resulta probado y así expresamente se declara que el hoy acusado Dº. Rubén, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1996 en la República Dominicana, con DNI núm. NUM001, sin antecedentes penales, sobre las 12:30 horas del 6 de septiembre de 2018 en la avenida Catalunya a la altura del Bloque Florida 13 de Hospitalet del Llobregat, el acusado, entregó a Dº. Jose Francisco un envoltorio con dos gramos y doscientos diez miligramos (2,21 gramos) de marihuana, masa neta era de 0,95 gramos,con riqueza de THC del 16 %, recibiendo a cambio 35 euros en metálico del comprador.

Efectivos de la Policía Urbana de Hospitalet del Llobregat, que presenciaron el intercambio practicaron la detención del acusado e intervinieron la sustancia referida, así como otras cuatro bolsitas en cuyo interior había cinco gramos con setecientos diez miligramos de (5,71 g) de marihuana, masa neta 3,79 gramos,con riqueza de THC del 20,4 % y una pieza de un gramo con cuatrocientos veinte miligramos (l,42 gr) de haschish,masa neta de hachís de 0,61 gramos,con una riqueza de 41,6 %, sustancias que el acusado portaba igualmente dispuesta para la venta a que se venía dedicando.

Fundamentos

PRIMERO. -La apelación en esencia se fundamenta en primer lugar en ausencia de motivación; en segundo lugar en el error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez a quo, vulnerándose la presunción de inocencia del artículo 24 CE por cuanto, la declaración de los agentes de la guardia urbana afirmando que vieron como el acusado efectuaba una transacción con otro individuo por la que intercambiaron hachís por dinero resulta insuficiente para enervar dicha presunción careciendo de credibilidad el único de los agentes, el tip. NUM003 que afirma haber visto el intercambio, y, siendo por demás, que el peso de la sustancia aprehendida declarada probado no se ajusta a la realidad. Por tanto, insta la nulidad, subsidiariamente la revocación y la declaración de la libre absolución del recurrente, y en último término se aprecia la menor entidad y se le condene a la pena de 6 meses de prisión.

El Ministerio Fiscal se opone por estimar ajustada a derecho la resolución impugnada.

SEGUNDO. -Respecto de tal alegato, debe recordarse que la motivación de las resoluciones judiciales, en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE, que no de la presunción de inocencia, no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas.

Respecto del derecho a la tutela judicial efectiva habremos de traer a colación la doctrina jurisprudencial vigente en la materia, que, conforme a la S.T.S. 802,/07, de 16 de Octubre ,cabe sintetizar diciendo que 'podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamentede motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 , 8/2001 de 15.1 , 13/2001 de 29.1 , STS. 97/2002 de 19.1 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 EDJ 2006/282117 ).

Trasladadas esas consideraciones jurisprudenciales al caso de autos es patente que la sentencia impugnada no adolece de falta de motivación causante de indefensión, si bien pueda calificarse de sucinta y sería deseable una mayor extensión expositiva, por lo que este alegato y la pretensión de nulidad deben ser rechazados. Así, las conclusiones alcanzadas por el Juzgador se asientan en las declaraciones de los agentes intervinientes así como en la documental obrante en autos (entre las que se encuentra el acta de intervención de la sustancias a folio 13) y en el informe toxicológico, siendo que consta dicho argumentario tanto en el FJº 2º como en el FJº 3º. Y tan es así que el propio recurrente en sus ulteriores alegatos incide sobre dichas pruebas discrepando de las mismas y cuestionando la credibilidad de los agentes.

TERCERO.-En punto al invocado error en la valoración de la prueba y, con carácter general, hemos de recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que, por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la misma línea hermenéutica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 5/04, de 4 de febrero ,proclamará que ' El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación. El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivoy excluyente esta función ( art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.)'

Así, en primer lugar, lo que realmente cuestiona la defensa es la credibilidad de las testificales de los agentes. En este sentido se ha de recordar que la jurisprudencia que al respecto ( STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ; STS 235/2005, 24 de febrero )es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

En semejante sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2014 (Pte. Sánchez Melgar): (...), declaraciones testificales de los agentes actuantes, pues conforme a nuestra jurisprudencia, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Evidentemente no por provenir un testimonio de un agente de la autoridad surge en la esfera penal una presunción de veracidad a su favor, sino que el mismo debe ser analizado de forma igualmente rigurosa y exigente, frente a las cautelas de un testimonio, así como ponderar las manifestaciones que pueda haber en sentido contrario, ya lo sean del acusado o de terceros.

Con apoyo en tales pautas jurisprudenciales el recurso será desestimado, pues, examinada la prueba practicada en el plenario, es de concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia lejos de ser irracionales, arbitrarias o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de aquel, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de la Ilma. Juzgadora a quo por el interesado y subjetivo criterio del apelante

En el caso de autos, y, visionado el acto del juicio, la valoración probatoria se basó en las declaraciones firmes, sólidas y contundentes vertidas en el plenario por los dos agentes policiales presenciantes de los hechos y practicantes de la detención del hoy apelante, de las que resulta inconcusamente probado la autoría del acusado en el acto de transmisión de droga a cambio de un precio, por ser uno de ellos, el NUM003, testigo directos del intercambio y el NUM004, testigo directo de la posesión de la sustancia por la persona que acaba de adquirirla.

En efecto, la sentencia atacada razona que el agente NUM003 de la Guardia urbana, testificó en el plenario que, estando de servicio en el lugar de los hechos, vio como el acusado le entregó una bolsita a otro hombre que se le acercó mientras estaba sentado en un poyete y recibió dinero, y antes de intervenir sobre el acusado radió a su compañero NUM004 (que no había visto el intercambio) la descripción del comprador, siendo que éste lo interceptó y verificó que portaba una bolsita de marihuana. Por su parte, el NUM004, corrobora lo dicho por su compañero en el sentido de no haber visto el intercambio pero que, avisado por éste, dio el alto al comprador y le intervino una bolsa con marihuana, afirmándole éste que la acababa de comprar por 35 euros. Posteriormente al detener al acusado le hallaron cuatro bolsitas más de marihuana y una pieza de hachís. Dicha prueba, desde luego, resulta apta y suficiente, junto al restante acervo probatorio acopiado en el plenario, para cimentar el pronunciamiento de condena, habida cuenta que la presunción de inocencia de la que gozaba interinamente el acusado quedó destruida. Y ello pese a las reticencias mostradas por el recurrente en su escrito, ya el agente NUM003 de forma rotunda afirmó haber visto con toda claridad los hechos, sin que conste motivo espurio alguno que permitiera cuestionar su declaración, que se ve corroborada con la aprehensión in situ de la droga ( acta de aprehensión a folio 13 no impugnada). Frente a lo cual no puede prosperar el alegato de la defensa, negando ser el vendedor y afirmando que las otras bolsitas y la pieza de hachís que le fueron halladas lo era para su consumo, máxime cuando tan siquiera ha comparecido el acusado para sostener dicha versión en el plenario, privando al Juez a quo de poder oír y ponderar la misma, no siendo procedente -por cuanto no constituye prueba- tener en consideración lo declarado en instrucción.

Es de recordar que, en ocasiones, como es el caso actual, la prueba de cargo fundamental viene constituida por la declaración testifical de los agentes policiales, contradictoria con las manifestaciones del acusado/s, tal y como acontece en este caso, y conviene recordar que existe una abundante y copiosa doctrina consolidada del Tribunal Supremo respecto al singular valor probatorio de estas declaraciones testificales, cuando no resulten contradictorias con otras pruebas o no exista razón objetiva para dudar de la imparcialidad, neutralidad, profesionalidad y objetividad de los agentes.

Así, entre otras, en las SSTS 653/2012, 369/2006, 146/2005, de 1185/2005 y /2009, se viene reiterando que 'cuando el Tribunal forma su convicción valorando las declaraciones de los agentes policiales, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tales declaraciones 'tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta de la prueba, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio'.

En definitiva, las manifestaciones de los agentes policiales, firmes, persistentes y no contradictorias, han sido correctamente valoradas y la inferencia lógica establecida a partir de ellas, y a la que se ha hecho mención, es de todo punto estimable.

Por otro lado, se cuestiona el peso de la sustancia declarado probado en la sentencia por cuanto no se ajusta a las cantidades señaladas en el informe pericial. Ciertamente, el peso recogido en la Sentencia de las distintas sustancias intervenidas se asienta en el peso bruto obrante en acta de intervención (folio 13) que difiere con el peso neto reflejado en el informe pericial (folios 65 y ss.), mas en todo caso ello sería motivo de aclaración a instar ante el propio juzgado Penal por cuanto lo que existe es una imprecisión. En cualquier caso, si bien los porcentajes de principio activo de THC consignados en el informe pericial lo son sobre el peso neto (folio 68), y ello determina la procedencia de incluirlos en los hechos probados, no conllevan la pretensión perseguida por el recurrente de negar el carácter antijurídico de la conducta ya que no implican que la dosis intervenida sea inferior al principio mínimo aplicable a marihuana y hachís, el 0,01 gramos de THC (10 miligramos).

Por lo expuesto, el recurso no puede ser acogido.

CUARTO. -En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Rubén contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Barcelona, con fecha 26 de junio de 2020 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 de la LECr, a saber, cuando, dados los hechos declarados probados, se hubiese infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de ley penal.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales. Debiendo el dicho juzgado proceder a inscribir la nota de condena en el correspondiente Registro de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que doy fe.