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Última revisión
25/06/2021
Sentencia Penal Nº 489/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3248/2019 de 03 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Junio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, MIGUEL
Nº de sentencia: 489/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100483
Núm. Ecli: ES:TS:2021:2268
Núm. Roj: STS 2268:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 03/06/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3248/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: ARB
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3248/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 3 de junio de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de los acusados
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.
Antecedentes
El acusado que, en un principio prestaba sus servicios mediante un contrato de trabajo temporal, desde el 19.11.08 pertenecía, por nuevo contrato, al personal laboral indefinido de carácter estructural y horizontal de dicha empresa sin vínculo estatutario o administrativo y sujeto a convenio laboral.
Como conductor de vehículos oficiales su misión era trasladar a los distintos consejeros Delegados de Empresa Pública, y en tal concepto recibió por parte de la empresa pública un vehículo marca Peugeot matrícula .... NLL que tenía asignadas tres tarjetas de repostaje, en concreto: dos tarjetas Cepsa con n° NUM000 y n° NUM001 y la tarjeta Solred con n° NUM002, entregadas al mismo para pagar los importes de gasoil de los desplazamientos que tuviera que realizar en el ejercicio de sus funciones
De esta forma:
Raimundo, Rodrigo, Santiago y Sixto.
No constando irregularidad en los mismos.
Si bien según el kilometraje real del vehículo, que es de 108.790 km, debería haber repostado únicamente 5.657'08 litros de combustible en carretera, 9.247'15 litros en ciudad y 6.962'56 litros mixto y haberse cargado olo un total, en las tres tarjetas, de 5.671'74E para carretera, 9.271 '11€ para ciudad y 6.980'60€ para mixto según informes periciales.
Por lo que a un total de 75.979'60€ cargados en tarjetas y referido a un consumo para ciudad de 9.271'11€ (lo más favorable) la cantidad defraudada en total de las cuatro gasolineras ascendería a 66.708'49€ si bien descontando el importe en euros correspondiente al tiempo que el vehículo estuvo en sustitución ( 4.759'76E) la cantidad defraudada ascendería a 61.948 '73E.
Debemos CONDENAR y CONDENAMOS como cooperadora necesaria de un Delito continuado de Malversación de Caudales Públicos del artículo 435.1 en relación con artículo 432.1 y 74 del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma de la L.O. 5/2010, de 22 de junio) con la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, una de ellas como muy cualificada y otra como analógica a Marta a la pena de: 8 meses de prisión e inhabilitación absoluta durante 1 año.
Debemos CONDENAR y CONDENAMOS como cooperadores necesarios de un Delito continuado de Malversación de Caudales Públicos del artículo 435.1 en relación con artículo 432.1 y 74 del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma de la L.O. 5/2010, de 22 de junio) sin la concurrencia de circunstancias modificativas a: Segundo, Carlos Jesús, Amalia, Ana, Carlos Alberto, Donato, Azucena Y Luis Angel a la pena de 12 meses de prisión e inhabilitación absoluta durante 2 años.
Debiendo ser abonada en concepto de responsabilidad civil por Adriano, a la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía; la suma de 56.864,32€; debiendo participar de forma conjunta y solidaria con éste, los siguientes acusados y de la siguiente forma:
- Marta, deberá indemnizar conjunta y solidariamente en la cantidad de 6162,75 por los 78 repostaje fraudulentos.
- Segundo deberá indemnizar de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 333,98 €, por los repostajes fraudulentos en los que participó.
- Carlos Jesús deberá indemnizar conjunta y solidariamente la cantidad de 611,82 E. por los repostaje fraudulentos.
- Amalia deberá indemnizar conjunta y solidariamente la cantidad de 216,23 por los repostajes fraudulentos.
- Ana, deberá indemnizar conjunta y solidariamente la cantidad de 533,26 por los repostaje fraudulentos.
- Carlos Alberto, deberá indemnizar conjunta y solidariamente la cantidad de 344,67 por los repostaje fraudulentos.
- Donato, deberá indemnizar conjunta y olidariamente la cantidad de 624,13 € por los repostaje fraudulentos.
- Azucena, deberá indemnizar conjunta y solidariamenteen la la cantidad de 278,12 por los repostaje fraudulentos.
- Luis Angel, deberá indemnizar conjunta y solidariamente en la cantidad de 391,70€ por los repostaje fraudulentos.
Finalmente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4 del código penal, habiendo quedado acreditada la actuación fraudulenta de los empleados de las estaciones de servicio Store 1 y Store 2 aquí condenados en cooperación necesaria con el autor material de los hechos descritos, procede establecer la responsabilidad civil subsidiaria de dichas estaciones de servicio en la siguiente forma, 6162,75 respecto de los perjuicios causados en la estación de servicio Store 1 y 3155,91 a la estación de servicios Store-2.
Así mismo debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a: Geronimo, Hermenegildo, Ignacio, Íñigo, Jorge, Leonardo, Maximiliano, Nazario, Ovidio, Raimundo, Rodrigo, Santiago Y Sixto.
Y absolver igualmente de la responsabilidad civil subsidiaria reclamada a las entidades La Raza S.A. y Cedipsa E.S. Aeropuerto.
Así mismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS por retirada de acusación contra los mismos a : Benita , Casilda, Mariano y Octavio.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.'(sic)
Fundamentos
Contra la sentencia interponen conjuntamente recurso de casación, formalizando tres motivos cuyo orden alteraremos por razones sistemáticas.
En el tercer motivo alegan vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostienen que la condena se basa en indicios, pero que existen distintas posibilidades de que los hechos hayan sucedido de forma diferente, lo que debería determinar la absolución. Argumentan que el Tribunal de instancia se ha basado, en primer lugar, en determinar cómo eran las operaciones fraudulentas, señalando el repostaje ficticio, el efectuado en otros vehículos distintos del oficial y el efectuado para actuaciones particulares. En segundo lugar, teniendo en cuenta los efectuados por cantidad superior a la capacidad del vehículo o en fines de semana o festivos. Y, en tercer lugar, en identificar los empleados que prestaban servicio en la gasolinera, para identificar al único que tuviera la posibilidad de colaborar en ese momento. Señalan a esos efectos, remitiéndose al motivo segundo en el que mencionan documentos que consideran demostrativos del error del Tribunal, que los cuadrantes de trabajo no son fiables ni coinciden con las grabaciones de las cámaras de la gasolinera, de forma que es imposible establecer quienes son los empleados que prestaban servicio en el momento de las operaciones fraudulentas. Dicen también que se han utilizado vehículos distintos del primeramente asignado cuando éste era sustituido por necesidades de reparación. Y que se efectuaban desplazamientos oficiales en fines de semana y en festivos.
El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.
Por otro lado, en cuanto a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril, recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio, la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: '
A los efectos de identificar los suministros no correspondientes con la realidad, el Tribunal tiene en cuenta, en primer lugar, las cantidades de gasoil que figuran en muchos de ellos, muy superiores a la capacidad del vehículo ordinariamente utilizado. Aunque es cierto, y así se reconoce en la sentencia, que se han utilizado otros vehículos, no solo no se ha acreditado, ni siquiera de modo indiciario, que alguno de ellos tuviera capacidad de admitir el suministro de tales cantidades de gasoil; sino que, además, el Tribunal excluye en la sentencia los periodos en los que esos vehículos sustituyeron al asignado al acusado. En segundo lugar, también se valoran suministros de gasoil muy cercanos temporalmente a otros, todos ellos de cantidades altas, lo que hace imposible admitir el consumo de lo primeramente suministrado en tan corto periodo de tiempo. Y, en tercer lugar, se tiene en cuenta, en el cómputo más favorable, el gasoil necesario para los kilómetros realmente recorridos, en comparación con el importe de lo que aparece cargado como combustible a las referidas tarjetas.
Todos los recurrentes prestaban sus servicios en la gasolinera Store 2, y según el coacusado Adriano, todos ellos participaron en la maniobra defraudatoria en alguna medida. En realidad, esta declaración incriminatoria es la prueba principal de la participación de los recurrentes. Y, al tratarse de la declaración de un coimputado, precisa de la concurrencia de elementos de corroboración.
Estos aparecen respecto de Amalia por grabaciones de los días 21, 22 y 23 de setiembre de 2008 y por prueba documental que acredita su participación en un repostaje, efectuado el 23 de enero de 2009, de 91,18 litros, claramente superior a la capacidad del vehículo, y, aunque aquí compartía turno con Carlos Alberto, además figuran repostajes el 14 de enero de 2009, a las 22,55 horas por 93,05 litros y el 30 de setiembre de 2009, a las 9,23 y a las 13,40 por 71 y 70 litros respectivamente.
Respecto del recurrente Segundo, se acreditan repostajes ficticios los días 10 y 11 de mayo de 2009, estando solo él en la gasolinera, por 83,63 y 98,67 litros; el 23 de enero de 2009, por 67,50 litros, y el 6 de marzo de 2009, a las 10,40 y a las 11,26, repostando 76 y 80 litros respectivamente.
Respecto de Carlos Jesús se consignan repostajes efectuados en el año 2009, el 25 de marzo a las 6,09, de 86,17 litros; el 28 de agosto, a las 10,43 y a las 12,24 por importe de 66,64 y 67,66 euros; el 7 de setiembre, tres repostajes por más de 66 euros cada uno, y el 9 de setiembre, a las 8,15 y a las 12,35, dos repostajes por importes de 66,89 y 66,76 euros.
Ana consta como única empleada cuando se efectúan repostajes el 25 de febrero de 2009 a las 0,02 y a las 0,16, por importe de 65 y 68 euros. Y el domingo día 27 de julio, repostando en tres ocasiones, a las 14,52, a las 18,17 y a las 22,49, en las dos primeras 70,37 y 53,25 litros respectivamente. Y, de nuevo el día siguiente a las 13,39, 66,47 litros.
La recurrente Azucena, era la única operaria cuando se efectúan dos repostajes el día 25 de setiembre de 2009, a las 9,07 y a las 13,42, por importe de 65,57 y 67,89 euros.
Luis Angel participó en repostajes efectuados el 11 de marzo de 2009 a las 11,00, de 98,67 litros; el 22 de julio, a las 15,23 y a las 20,08 por 87 y 83 euros respectivamente. Y el 5 de marzo, a las 13,42 por cantidad que excede de la capacidad del vehículo.
Y Carlos Alberto, aparece como operario de la gasolinera, junto con Azucena, el día 21 de diciembre de 2008 en que se efectúan varios repostajes a las 13,10, 16,35, 20,47 y 22,14 horas. Al día siguiente, dos repostajes a las 9,56 y a las 21,27 horas. Y el día 24 de setiembre de 2009, dos repostajes por importes de 68,87 y 61,65 euros.
Por todo ello, la incriminación efectuada por el coacusado, según el cual todos estos empleados de la gasolinera colaboraron con él en su mecánica defraudatoria, constituye la prueba principal y viene corroborada por la constatación de la presencia e intervención de los recurrentes en los repostajes que aparecen como irreales.
En consecuencia, el motivo se desestima.
Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
Desde este punto de vista, el motivo por error en la apreciación de la prueba debe ser desestimado, dado el carácter insuficiente de los documentos para demostrar la existencia de aquel. Y desde la perspectiva de la presunción de inocencia, en la que las alegaciones sobre la valoración razonable de tales elementos de prueba pueden ser examinadas, ya se ha resuelto en el anterior fundamento jurídico acerca de la suficiencia de la prueba de cargo para sustentar los hechos probados sobre los que se edifica la condena.
El motivo, pues, se desestima.
Es cierto, como alegan los recurrentes y como se reconoce en la sentencia, que la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que, en los casos de nombramiento de un particular como depositario de caudales o efectos públicos, no es exigible responsabilidad penal si no consta que se le hicieran de modo expreso y comprensible las advertencias necesarias respecto de las obligaciones que contrae con tal nombramiento y de las consecuencias de su incumplimiento.
En este sentido, en la STS nº 527/2016, de 16 de junio, se recuerda que 'como ha declarado la doctrina de esta Sala --por todas, STS de 18 de Noviembre de 1998, que cita, entre otras, las de 30 de Abril de 1993; 14 de Febrero de 1994, 26 de Mayo de 1995 y 3 de Octubre de 1996--, el delito de malversación impropia tipificado en el art. 435 C. Penal, se trata de un tipo delictivo construido sobre dos ficciones: a) La de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público. b) La de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares.
Precisamente porque ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan la ficción debe ser muy rigurosa. La jurisprudencia ha insistido de forma reiterada en que la formal y expresa instrucción del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. No puede ser equiparado, en efecto, un particular a un funcionario público, precisamente, al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos.
En esa misma línea, la sentencia de esta Sala 654/1999, de 27 de Abril, declara que sobre esta doble ficción se han establecido unos requisitos del tipo penal, destacando, entre ellos, la necesidad de que la aceptación de la condición de depositario sea precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que un eventual incumplimiento de los deberes del depositario acarrea una responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es funcionario público ni su conducta se realiza sobre caudales públicos, de no operar las ficciones expuestas con anterioridad. Se hace necesario, consecuentemente, una información precisa de las obligaciones que suponen un cambio cualitativo en el depositario y sobre los bienes'.
En el caso, y esto es lo que se explica en la sentencia impugnada, no nos encontramos ante un particular que ha sido nombrado depositario de caudales públicos, sino ante un empleado de una empresa pública, ligado a la misma de forma indefinida en las condiciones descritas en la sentencia recurrida, que participa de las funciones públicas en cuanto que su ocupación consiste en conducir el vehículo oficial que corresponde a los Consejeros Delegados de la empresa pública en sus viajes o desplazamientos asimismo oficiales; y que, como consecuencia de dichas funciones, se ponen a su disposición, para su administración, unos fondos determinados con el límite de las tarjetas de crédito que se le entregan con la específica finalidad de atender al pago del combustible necesario para la utilización del vehículo oficial.
El dolo exigible en el delito de malversación impropia del artículo 435.2º consiste en el conocimiento de las características de los caudales que se entregan al particular a quien se nombra depositario y de las obligaciones que contrae.
En el caso, el acusado principal no es considerado un particular nombrado depositario o encargado de fondos públicos. Aunque desde el punto de vista administrativo no tenga la cualidad de funcionario, la jurisprudencia ha resaltado que el concepto que se deriva del artículo 24.2 CP, es autónomo y más amplio, de manera que lo que resulta relevante es la participación en el ejercicio de funciones públicas por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente, lo cual resulta predicable del acusado. Y en esos casos, no es necesaria la información ni la advertencia, siempre que, como aquí ocurre, el sujeto conozca que se trata de caudales públicos y que se ponen a su disposición con la finalidad de atender a necesidades derivadas de la participación en funciones públicas.
Por todo ello, el motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Díaz D. Ángel Luis Hurtado Adrián