Sentencia Penal Nº 49/2005, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 14/2005 de 31 de Octubre de 2005

PRIMERO.-Habiéndose suscitado al inicio del juicio oral por las defensas de los procesados diversas cuestiones previas, que por tratarse de Sumario han de ser resueltas en la Sentencia, es obligado que por parte de la Sala se haga un examen particularizado de las mismas, a fin de otorgar la tutela judicial efectiva impuesta a los Tribunales tanto por el art 24 de la CE como por el art 11.3 de la L.O.P.J .,ya que de prosperar alguna de ellas llevaría corno consecuencia, la imposibilidad de entrar a conocer de la cuestión dé fondo.

Por la defensa del procesado David se suscitaron como cuestiones previas: 1) Que había tenido poco tiempo para estudiar la causa ya que se le había designado el martes anterior. 2) Que se suspendiera el inicio del juicio oral por haber sido detenido recientemente Gaspar , consignándose en acta las preguntas que hubiera formulado al mismo 3)Vulneración de Derechos Fundamentales consagrado en el art 18.3 de la Constitución Española sobre el secrete de las comunicaciones respecto a las intervenciones telefónicas, lo que lleva a la nulidad de las mismas con arreglo a lo dispuesto en el art 238 de la L.O.P.J. A este tercer punto se adhirieron las defensas de los otros procesados.

Las dos primeras cuestiones fueron resueltas por la Sala al indicar que al haberse sustituido la defensa del citado procesado con tiempo suficiente, debería haberse instruido debidamente el nuevo letrado en correlación con el anterior nombrado, ya que la circunstancia de que otros procesados llevaran tres años en prisión y que el citado Gaspar estuviera a disposición del Juzgado Central Instructor y no de la Sala de tener que suspenderse el juicio oral y procederse a nueva calificación por el Ministerio Fiscal y defensa podría demorarse la celebración de la vista hasta cumplirse los cuatro años que como máximo puede durar la situación de prisión preventiva, según dispone el art. 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , le que obligaría a poner en libertad a los que hubieran estado en tal situación ese tiempo máximo con el evidente riesgo de que pudieran sustraerse a la acción de la justicia.

En cuanto a la tercera cuestión la Sala considera que no se ha vulnerado el derecho de defensa, ni el secreto de las comunicaciones habiendo podido, ejercitar las partes en todo momento dicho derecho, impugnando lo que consideraron procedente o formulando la respetuosa protesta cuando consideraban no acorde la resolución de la Sala en asuntos puntuales suscitados en el juicio oral.Sobre la nulidad de las pruebas de Intervenciones Telefónicas y consecuentemente de cuantas traigan causa de las mismas y el hecho de que no se hubiera efectuado prueba de voz a los procesados, debe igualmente decaer ya que como reiteradamente tiene declarado este Tribunal en su supuestos análogos al presente corno la Sentencia n° 26/03 de 26 de Noviembre de 2003 , no procede la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas tanto por su supuesta infracción de la legalidad constitucional como por infracción de la legalidad ordinaria en base a los recientes pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional y (el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la insuficiente regulación que de tal medida intervencionista con afectación del derecho al secreto de las comunicaciones (art 18 .3 de la Constitución Española) establece el art. 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . A tal planteamiento y sin que los aludidos. Pronunciamientos sobre la necesidad de una mejor y más precisa regulación legal de y as intervenciones telefónicas supongan un cambio de la doctrina e manadas de las reiterádas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo- entre otras muchas las sentencias 123/97,49/99, 8/00, 202/01 y 82/02 del Tribunal Constitucional de .2.98,1 9.5.00,1 1.5.01,17.6.02,25.10.02,19.2.03 y 28.2.03 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo-, que precisamente vienen a completar el art. 579.2 de la Ley Ritual , no puede esta Sala sino remitirse al contenido de la STS de 17 de Diciembre de 2002 que declara definitivamente válidas constitucionalmente las intervenciones telefónicas llevadas a cabo al estar autorizadas mediante autos suficientemente motivados y existir el adecuado control judicial, sin que por otro lado pueda hablarse de ilegalidad ordinaria alguna desde el momento en que su incorporación a la causa es a través de las cintas Master originales según queda constatado por las diligencias del Secretario de recepción de tales cintas aportadas, junto a la trascripción de las conversaciones referentes a los hechos investigados, ya que si bien no pudo comparecer el testigo NUM011 que directamente realizó las escuchas por encontrarse destinado en la Embajada española en Chile sí lo hizo el Policía Nacional n° NUM012 que fue el instructor de las diligencias quien terminantemente declaro en el juicio oral "que las había supervisado y escuchado, ya que las que son de interés le dan cuenta y el dicente las escucha",siendo oídas en el acto del juicio oral y por ende sometida la prueba a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación( en este sentido recordar las STS de 12 de Diciembre de 2000 y 21 de Enero de 2002 y la 166/99 del Tribunal Constitucional). Cabe destacar la STS de 7 de Julio de 2004 al señalar la reiterada jurisprudencia en este punto ya que "La intervención telefónica, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intrusión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son 1) Judicialidad de la medida; 2)Excepcionalidad de le medida y 3) Proporcionalidad de la medida. En consecuencia sólo la autoridad judicial es la competente para acordar dicha medida, con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito, concreto y a la detención de los culpables, debiendo efectuarse en el marco de un proceso penal abierto adoptada mediante Auto suficientemente motivado y limitado temporalmente sin perjuicio de su prorrogó de, idamente justificada. Hay una exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de le medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de le transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía o por el secretario Judicial, ya sea esta integra c de los pasajes más relevantes, ya que esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, pero las trascripciones escritas no constituyen un requisito legal. La excepcionalidad por el, control judicial exige una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, que se completa con las notas de idoneidad necesidad, subsidiariedad y proporcionalidad n acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Sí incorporación al proceso es mediante la aportación de las cintas Master originales y la efectivo disponibilidad de este material con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, debiendo recordarse en lo referente a las transcripciones de las cintas que éstas sólo constituyen un medio contingente que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, sólo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial". Examinadas minuciosamente por la Sala desde el primer Auto autorizando la intervención de un teléfono y de sus prórrogas en su caso, y de los sucesivos a medida que se iba avanzando en la investigación policial en la instrucción se constata, pese a la opinión contraria de las defensas de los procesados, que la medida era proporcional y debidamente justificada por la investigación policial derivada de las Diligencias Previas 289/2001 del mismo del Juzgado Central de Instrucción n° 2 del que se desgajó la actual causa sin que fuera preciso que constaran los folios 1ª 1702 que corresponden a la causa anterior iniciándose ésta con el testimonio de los folios 1703 y siguientes, y que en todo momento estuvo bajo el control judicial aportándose por la Policía las cintas Master originales y las transcripciones en las fechas convenidas levantándose diligencias por el Secretario judicial de su recepción y de las transcripciones quedando incorporadas a los autos as y en el archivo del Juzgado aquéllas, y con las correspondientes providencias Juez Instructor por lo que no hay duda de que en todo momento ha existido el control judicial, por lo que no cabe hablar de nulidad de dichas intervenciones afónicas y por ende de todas las derivadas de las mismas. No ha existido, por tanto, vulneración del derecho a la intimidad del secreto de las comunicaciones y a la consiguiente invalidez de las pruebas obtenidas por este medio, ya que el control judicial se ha extendido a toda la fase de escuchas ya que se fueron otorgando prórrogas sucesivas en función de los diferentes oficios policiales en los que se solicitaba, ya que dichas peticiones policiales se consideraron razonables por el Juez instructor siendo analizadas y valoradas por éste. Dichas escuchas fueron acordadas en el curso de la investigación de hechos delictivos que por su naturaleza y gravedad justifican la lesión del derecho fundamental, en aras del interés superior de la persecución y castigo de las conductas que convulsionan gravemente la convivencia y paz social, respetándose escrupulosamente el principio de proporcionalidad. En subía, respecto al control judicial debe destacarse que una cosa es lo relativo al seguimiento de la medida constante de las escuchas, cuya exigencia constitucional se resuelve en la entrega de las cintas originales al Juzgado en los períodos determinados por el mismo, y la concesión, en su caso, de las prórrogas correspondientes previa comprobación por el Juez Instructor de la justificación del seguimiento de la medida, y otia distinta las exigencias de legalidad ordinaria relativas a la introducción del material observado en el sumario, como es la trascripción de las cintas y su cotejo por el Secretario, que es una función instrumental, pues la fuente originaria de la prueba no otra que el contenido de las cintas en sí mismo, o la selección de los pasajes más relevantes, pues ello en ningún caso afecta a la corrección constitucional de la medida sinó que son cuestiones de mera legalidad ordinaria. A partir de las autorizaciones iniciales la Policía judicial va dando cuenta al Juzgado del resultado de la intervención con remisión de las trascripciones correspondientes y puesta a disposición del mismo de las cintas originales, por lo que dicho resultado es susceptible de ser valorado por el

Tribunal en la medida que el contenido de las trascripciones puede ser incorporado al juicio oral y sometido a la correspondiente contradicción( STS 30 de Junio de 2004 ). Por el cabe concluir que este Tribunal puede y debe valorar la prueba de intervenciones telefónicas y las de ella derivadas desde el momento en que no existe infracción de legalidad constitucional ni ordinaria, habiendo sido aquéllas autorizadas judicialmente mediante resoluciones expresivas de su proporcionalidad y necesidad, con determinación temporal, con concreción de los números a intervenir y de las personas afectadas, siendo controladas judicialmente por los periódicos y complementarios infirmes policiales que se acompañan de las cintas originales y de la trascripción de aquellos pasajes de interés para la investigación de los hechos, siendo algunas de ellas oídas en el plenario. No es preceptiva la exigencia de una prueba o examen de voz a cargo de los procesados para privar de validez a dicha prueba de intervención telefónica ya que sabiendo el número del teléfono y las llamadas recibidas en el mismo por parte de los intervinientes en dichas conversaciones telefónicas, dada su reiteración y tenor empleado por ellos en un razonamiento lógico permitió a los funcionarios policiales que escucharon dichas cintas llegar a la convicción de que ale uno de los procesados estaban identificados en ellas, corroborándose además, al constatarse los hechos en las mismas indicados. Por otra parte, es una prueba más para llevar a la convicción del Tribunal, en una valoración conjunta de toda la practicada, conforme determina el art 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre la culpabilidad o inocencia de las personas acusadas de delito. La Sala considera que no ha existido ninguna vulneración en este punto y por tanto, descarta la nulidad alegada esta defensa y las demás que se adhirieron a ella.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de las siguientes figuras delictivas:

A.-UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que cause grave daño a la salud del que cabe señalar las siguientes modalidades:

1.-El delito base del art. 368 del Código Penal que tipifica penalmente a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes circustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triple del valor de la drogó objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la i alud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos". la posesión no exige tenencia material, es suficiente la posesión mediata, come señala la STS de 3 de Diciembre de 1998 aunque la cosa poseída no esté incorporada £ I patrimonio y no se tenga la tenencia material en el momento; basta la disponibilidad, como en los casos de drogas transportadas por correo (STS de 5-11-SO y 27-10-93 ) o de jefes o encargados de organizaciones (STS de 6-7-90 y 7-2-£8 ).Entre las drogas que causan grave daño a la salud se encuentran la Cocaína Y Heroína, según los Convenios Internacionales en materia de Estupefacientes y la Organización Mundial de la Salud, y reiteradamente por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo entre otras en Sentencias de 2-2-98,15-6-99 y 24-7-2000 .El elemento subjetivo del injusto reside en el ánimo tendencial como vocación potencial de dedicarlo al tráfico de drogas o estupefacientes, cuya determinación encierra un juicio de inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada case concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída, a medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, y cualquier dato revelador de la intención del sujeto( STS de 9-12-94, 31-5-97 y 1-4-2002 ). El dolo exige: a)El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o producto psicotrópico de tráfico prohibido, que es interpretado con amplitud por ser publica y ce general conocimiento la ilicitud de este comercio (STS 20-1-97 ); y b)La resolución c e ejecutar actos de tráfico. Responde el tráfico de estupefacientes a la estructura de I >s delitos de peligro abstracto, y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas. La jurisprudencia se ha referido al carácter de delito de pura actividad o de peligro abstracto, y en general, sólo admite f armas consumadas. Así la STS de 11-10-2004 señala respecto al delito contra la s alud pública " ha sido considerado como un delito de riesgo abstracto o potencial, cíe resultado cortado o anticipado, que protege la salud pública de la colectividad. Como elementos se descomponen en los siguientes: a)La elaboración, también e, despacho, suministro o comercio en general, de sustancias nocivas para la salud pública o productos químicos que pueden causar estragos, entendiendo por estragos no grandes daños sino grandes males, que han de afectar a la salud pública, en función del rótulo del capitulo en donde se aloja el precepto; la distinción entre sustancia y productos es poco precisa porque las sustancias nocivas suelen ser, de ordinario, productos químicos. Si comprendemos por lo químico aquello que se refiere a un compuesto moléculas; b)Que el autor del delito no se halle autorizado debidamente, lo que nos sitúa en un elemento normativo del tipo, para tales acciones, y c) Finalmente, que tal conducta sea intencional, en el sentido de dolosa, conociendo y queriendo dicha actividad, incidiendo negativamente la teoría del error". En el caso presente los autores del mencionado delito se señalarán en el razonamiento siguiente ya que ha quedado demostrado por las vigilancias y s seguimientos de la policía así como las intervenciones telefónicas realizadas y la lectura de sus transcripciones en el acto de la vista oral ante la Sala, que algunos acusados mantuvieron conversaciones en los teléfonos intervenidos con diversas personas sobre la citada actividad ilícita de tráfico de drogas, si bien empleando términos encubiertos para referirse a la sustancia estupefaciente que habitualmente ;e emplean por las personas dedicadas a dicho tráfico ilícito, pero que no ofrece duda alguna a este Tribunal que se refería a la sustancia estupefaciente de Cocaína por las expresiones vertidas.

2.- Dentro del mismo tipo penal pero agravado se viene a señalar en el art 36S del Código Penal "Se impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruple cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 2ªEl culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional. 6ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior. "

Se especificará en cada caso al recoger en el razonamiento de autoría quienes de los procesados inciden en este delito base y en el agravado por la notoria importancia y por la pertenencia a una organización criminal.

B) UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del art 564.1.1 del Código Penal . Dicho precepto establece que "La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios será castigada 1°.Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas" En el caso presente ha quedado debidamente probado por el reconocimiento del procesado Domingo ("la pistola era suya") y la declaración del testigo policía nacional Nº° NUM013 que participó en la entrada y registro del barco Romios, ratificó su declaración en el acto del juicio oral señalando "que formaba parte del grupo de (jijón, participó en el primer registro del barco, ocuparon una pistola en el camarote y estaba presente el capitán",quedando probado que se localizo e intervino en el camarote de dicho procesado una pistola marca IMI modelo Desert Eagle calibre S milímetros Parabellum n° de serie NUM008 con 45 cartuchos troquelados en sus cu lotes con la inscripción R-P 9 mm LUGER y tres cargadores En el informe pericial ( e balística firmado por los Policías Nacionales n° NUM014 y NUM015 (folios 4215 a 4218 ] ( ue adveraron y ratificaron en el plenario se señala claramente que" Se trata de un& pistola semiautomática de doble y simple acción, marca IMI, del modelo conocido como Desert Baby Eagle o Baby Eagle, recamarada para cartuchos del 8,81 x H Parabellum Nato (Calibre 9 milímetros Parabellum), fabricada por la firma Israe Military Industries LTD con sede en Ramat Hasharon, Israel. Va provista de elementos de puntería fijos, cachas de baquelita, al parecer originales, y su alimentación se efectúa por medio de un cargador con capacidad para 16 cartuchos, Se encuentra er buen estado de conservación y en su funcionamiento en vacío no presenta anomalía mecánica alguna. Reglamentariamente se encuentra en la 1ª Categoría de las recogidas en el vigente Reglamento de Armas, Su titularidad deberá estai documentada con la correspondiente Guía de Pertenencia y su tenencia y uso precise hallarse en posesión de licencia de armas".En cuanto a la cartuchería intervenida " »por su formato, dimensiones e interpretación del troquel de sus bases, pertenece a Is ns ama de 9 milímetros Parabellum, fabricada por la firma estadounidense Remington Feters dé la Dupont Chemical Corp. La totalidad de la intervenida monta balas de punta hueca, circunstancia que la incluye en la Sección 4ª del mencionado Reglamento dedicado a las armas prohibidas..La utilizada en la prueba de galería evidenció su normal funcionamiento".Queda por consiguiente, perfectamente probada la tenencia y disponibilidad por dicho procesado de la mencionada pistola sin que contara con licencia y permiso reglamentados, lo que será tenido en cuenta en la parte dispositiva de esta resolución. Carece de base la pretensión deducida poi la defensa de este procesado de que no puede ser enjuiciado por este delito su cliente con arreglo al art 23 de la L.O.P.J . ya que el delito se entiende cometido en territorio español desde el momento que el barco se encuentra amarrado en el puerto de Gijón y el poseedor de dicha arma corta la tiene a su plena disponibilidad careciendo de la licencia y guía oportunas, siendo por consiguiente competente para su enjuiciamiento la jurisdicción española, ya que en otro caso quedaría impune una infracción penal clara.

TERCERO.-Del delito contra la salud pública son responsable en concepto de autores los procesados, conforme al art 28 del Código Penal , por su participación directa y voluntaria en su ejecución. Así Bernardo y Andrés por el art 368,369.2a y 6a del Código Penal por el hecho A) del 12 ce Septiembre de 2002 . David , Braulio por el art 368,369,2a y 6a del Código Penal por el Hecho C) del barco Romios. Domingo por el art 368 y 369.6a del Código Penal por el Hecho C) del barco Romios. Claudio por el art 368,369,2a y 6 del Código Penal por el Hecho B)del 29 de Octubre de 2002 . Alberto por el art 368,369.2a y 6a del Código Penal por las tres operaciones A), B) y C) en concurso real de delitos ya que al tratarse de una serie de comportamientos, desarrollados durante un periodo de tiempo no excesivamente largo, y que son consecuencia de un mismo propósito delictivo, no cabe apreciar por la Sala un dolo renovado que era una de las condiciones necesarias para la estimación del delito continuado.

Como elementos de prueba que han llevado a la convicción de la Sala sobre la responsabilidad de los procesados, deben citarse los siguientes:

1.- En cuanto al hecho del 12 de Septiembre de 2002 queda debidamente probado no sólo por las declaraciones de los procesados Bernardo y Andrés que reconocieron haber estado en ese día en el

lugar de los hechos y en la forma recogida en el relato de probanza, aunque negando que hubieran efectuado delito alguno, sino también por la declaración en el acto del juicio oral del Policía Nacional NUM016 que intervino en las vigilancias y el seguimiento de la furgoneta amarilla, " que se inició por la mañana desde el domicilio de Alberto en Fuente del Saz, donde moraba Andrés que salió conduciendo un automóvil BMW matrícula R-....-RP de su propiedad y se dirigió hacia Madrid a le A vda de la Ilustración donde recoge a un hombre de unos 45 a 50 años canoso y se dirigen a la Residencia Sanitaria La Paz donde se bajan. Posteriormente las dos personas anteriores y una tercera, que resultó ser después el conductor de le; furgoneta amarilla, salen de dicho centro sanitario y se montan en el citado BMW y se desplazan hasta el parque de Coimbra, donde descienden del vehículo los dos pasajeros que iban con Andrés , quien se va con el BMW a una gasolinera cercana donde lo estaciona en actitud de espera, hasta que llega la furgoneta amarilla mares Opel Combo matricula Y-....-YF conducida por el procesado Bernardo , iniciando la marcha el BMW y siguiéndole la furgoneta haciendo el primero la contra vigilancia o lanzadera, apreciando dicho testigo y su compañero que la furgoneta lleva cajas y bastante peso, siguiendo a Andrés que deja aparcado el vehículo cerca de la Iglesia y a pie se dirige a su domicilio y allí lo detienen, mientras que el Instructor del atestado y otro policía nacional siguen a la furgoneta y la detienen ocupándole la droga "En análogo sentido se pronunció el testigo Policía Nacional n° NUM012 instructor de las diligencias que en su extensísima declaración del 3 de Septiembre de 2005 de una forma pormenorizada vino precisando todas las vigilancias y seguimientos realizados, así como la participación en los hechos de los distintos acusados, que han llevado a la convicción de la Sala de que los hechos se realizaron en la forma recogida en el relato de probanza, siendo corroborados plenamente por la prueba practicada. Respecto a la cantidad de droga intervenida oculta en el interior de la furgoneta Combo debajo de cajas de fruta, y grado de pureza de la cocaína intervenida, aparte de la antedicha testifical es corroborada por el análisis de dicha droga obrante a los folios 2058 y 2059 y la ratificación en el mismo efectuada en el acto del plenario por los peritos de la Policía Nacional cor carnet profesional Facultativo n° NUM017 e Inspector n° NUM018 licenciados en Ciencias Químicas y Farmacia que como resultado de su análisis indicaron que " todas las muestras contienen Cocaína, Anhidrometilecgonina, Tropacocaína, Cis y Transeinnamoilcocaína y Bensoilecgonina pudiendo establecerse una riqueza media de todas las muestras en 77,21% de Cocaína Base "El valor de la citada Cocaína intervenida en el interior de la citada furgoneta es el que se señala en el relato de probanza, conforme a la valoración que de dicha sustancia estupefaciente se establece por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaria General ( e Policía Judicial, en el segundo semestre de 2002, como consta a los folios 3916 y ,917 de las actuaciones.

2.-En cuanto al hecho delictivo del día 29 de Octubre de 2002 relativo a la intervención de la droga que iba dentro del contenedor MAEU-6069594 que llegó en (sa fecha al puerto de Algeciras(Cádiz) en el buque KARUKERA, consignado poi Maerkes-Seeland España S.A., amparado en el conocimiento de embarque CXC (39360 procedente del puerto de Maracaibo(Venezuela)- donde había sido cargado por la empresa Fiver Internacional consignando en la caróta de porte que se transportaban 660 bultos con un peso de 6.000 kilogramos repartidos en 33 palets conteniendo "paletas multiuso-piso plástico- y con destino a Algeciras(Cádiz) para s u posterior remisión a la empresa española Planchas y Acabados Pedemontes S.L domiciliada en la Avda de Cataluña n° 38 en la localidad de Cervera de Llobregal (Barcelona), la prueba del mismo queda plenamente constatada por las declaraciones testificales de los Funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera NUM027 y NUM028 y el Guardia Civil con Tarjeta de Identificación Personal n° NUM019 que declararon en (I plenario ratificando sus declaraciones en la instrucción sumarial indicando que estuvieron presentes en la apertura del citado contenedor, ordenada por el Sr Administrador de Aduanas de Algeciras indicando el citado Guardia Civil " sospeche (fe la procedencia ilícita de la sustancia intervenida al infundirle sospechas porque én la documentación cambiaron el nombre de la empresa Ribe Internacional con laque solían remitir mercancía por la de Planchados y Acabados Pedemontes, solicitándose la apertura del contenedor y al taladrar un panel salió la broca manchada de polvo blanco que tras un elemental análisis de drogodest determiné que era Cocaína, tomándose unas muestras que fueron enviadas a Sanidad para sl análisis" Dichos testigos participaron igualmente en el seguimiento del citado contenedor, una vez que éste fue descargado de la sustancia estupefaciente, desde Algeciras hasta la localidad de destino, en la que detuvieron al procesado Claudio en el momento en que éste se hizo cargo de la recepción de la mercancía. El testimonio de los antedichos funcionarios del SVA son de singular importancia ya que les llamó la atención y constataron personalmente que en el ordenador de la empresa consignataria una semana antes de la llegada del contenedor se había accedido 3 ó 4 veces y visitado páginas de la Guardia Civil "sobre las últimas ocupaciones de droga, lo que evidencia en un razonamiento lógico que por parte de dicho procesado se tenía conocimiento y observación de la sustancia estupefaciente que le remitían, siendo el directo responsable de su recepción, ya que aunque la Administradora de la empresa consignataria era su anciana madre, ésta desconocía todo lo relativo al tráfico ilícito. Dichos testimonios corroboran la declaración de dicho procesado tanto en la instrucción como en el acto ( e la vista oral en la que arrepentido de la mala acción realizada, trató en alguna medida de paliar sus consecuencias poniendo en conocimiento de la Autoridad judicial datos relativos a la organización criminal y a la citada operación, indicando que si bien tenia pleno conocimiento del tráfico ilícito lo realizó y colaboró con la

Organización por dificultades económicas en las que se vio inmersa la empresa y

Concretamente él mismo al haber tenido que solicitar prestamos bancarios por parte de su madre, hermano y sobrino, sin posibilidad de atender los pagos, lo que se tendrá en cuenta en la valoración de dicha conducta a efectos de la menor penalidad ( n la parte dispositiva de esta resolución. El análisis de la droga obrante al folio 3913 fue ratificado en la vista oral por el técnico analista D. Juan Miguel que dio (orno resultado que la sustancia analizada era Cocaína con una pureza del 67,3a y la (Cuantificación económica se ha efectuado igualmente conforme a la valoración que de dicha sustancia estupefaciente se establece por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial, en el segundo semestre ( e 2002, como consta a los folios 3916 y 3917 de las actuaciones.

3.- En cuanto al hecho de transporte de Cocaína en el buque ROMIOS en Noviembre de 2002 y su intervención en el puerto de Gijón los días 3 y 4 de Diciembre (e 2002 a que se refiere el hecho probado C) queda debidamente probado por los iguientes elementos:

a) Prueba testifical: Declaraciones de los Policías Nacionales NUM013 , NUM020 NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 y NUM025 , que tras ratificar sus declaraciones en la fase de i instrucción precisaron en el acto del juicio oral a petición del Ministerio Fiscal y de lis defensas de los procesados los extremos siguientes: El NUM013 ("Formaba parte del grupo policial de Gijón, participó en el primer registro del buque Romios donde se ocupó una pistola en el camarote del capitán Domingo estando presente éste, quien prestó sl consentimiento al registro, que fue lento el día 3 de Diciembre de 2002 hasta que lo suspendio la secretaria judicial. Que en el primer registro del barco no se abrió el armario cerrado del camarote ocupado por Braulio y que se encontró un paquete con 5 kilogramos de Cocaína en el segundo registro, aunque él no estuvo presente en este último. Que la lógica es que ese t arco con 5 kilos de Cocaína no paga el viaje, por lo que se suponía que traía más droga") el NUM020 ("Redacto el atestado como Instructor. Les comunicó Madrid que un barco venia hacia España transportando Cocaína. El 30 de Noviembre de 2002 detectaron en una conversación telefónica que e barco había salido de Venezuela con destino a Alemania y que había pedido permiso para atracar en e, /.tuerto de Gijón, y al sospechar de ese barco, ya que tenía una capacidad de carga de 1.600 toneladas y llevaba sólo 160 de chatarra lo que no era lógico, por lo que se comunicó a Madrid. Que en el registre del buque estuvo presente el Capitán del barco. En el primer registro no se encuentra droga, siendo suspendido durante la noche, aunque quedando vigilado hasta el segundo registro. Que en el segundo registro, estando presente el Capitán y el tripulante del barco encontró la Policía en el interior de un armario cerrado en la parte superior 5 kilos de Cocaína en paquetes, y es entonces cuando el Capitán, que hasta entonces no había dicho nada de la droga, cuando indicó donde se encontraba oculto e, i esto de la droga en un habitáculo o zulo, necesitando para aperturarlo el uso de una radial. Que no hubieran encontrado la droga si no se lo hubiera puesto de manifiesto el Capitán del buque. Ratificó lo atestado e informe obrante a los folios 4199 y ss. Tomo 10 de las actuaciones, en que con toda minuciosidad se recogieron las operaciones realizadas para la intervención de la droga en el camarote ocupado por el procesado Braulio y la apertura del zulo en que estaba oculta el resto de la droga transportada (" ..proceso de apertura, en el buque ROMIOS, amarrado en el Muelle de le Osa del Puerto de Musel de Gijón, de un compartimiento disimulado existente en el suelo de la cubierto ( e popa, al inicio del pasillo de estribor. En dicho lugar y tras la retirada de dos planchas metálicas rectangulares de 50 x 60 centímetros que la cerraban por su parte superior, se localizó un recinto en el que se observaban estibados numerosos fardos de forma ortoédrica envueltos exteriormente en sacos blancos y marrones. Extraído uno de ellos y efectuada su apertura, se comprobó que se hallaba ocupado-a su vez- por paquetes a modo de ladrillos de una sustancia semi compacta pero disgregable de color blanco envuelta con cinta adhesiva marrón para precintado. Tras la retirada de su contenido, se pudo acceder al interior del compartimiento, comprobándose que para su fabricación sí I abía procedido a la colocación de un falso tabique paralelo al casco en el lateral orientado hacia el centro del buque. Dicho tabique, confeccionado a base de chapas metálicas soldadas, daba lugar a un recinto con unas medidas de 2,30 metros de longitud por 1 de anchura (en su parte superior) por 2,1 í t é alto. También se efectuó el reportaje fotográfico del hallazgo de cinco paquetes con la morfología de los antes descritos, localizados en el armario del camarote de babor más próximo a la proa de los existentes en el puente inferior. El total de la sustancia intervenida, que quedó depositada en las dépendencias de la Comisaría de Gijón, venia fraccionado en paquetes de un peso aproximado de un kilogramo y forma ortoédrica, repartidos en 42 fardos, un saco extra y una bolsa hallada en uno de los camarotes del navio. Su pesaje y la comprobación de su distribución en los distintos embalajes se realizo por funcionarios pertenecientes a las Brigadas de Policía Judicial de la Comisaría de Gijón y dt I, i Jefatura Superior de Policía de Madrid, levantándose el correspondiente Acta por la Secretaria de, juzgado de Instrucción n° 3 de los de Gijón, presente en las actuaciones realizadas Por mandato de dicha Secretaria Judicial se procedio al examen y recogida de muestras de los paquetes intervenidos c e dicha sustancia elegidos aleatoriamente en cada uno de los fardos, saco extra y bolsa Tras su apertura se comprobó que los paquetes se componían de un núcleo de una sustancia blanquecina compacta pero disgregable mediante punzonado, corte o percusión, envuelto en varias capas de cinte c e precintado de color marrón, film alimentario y goma, sin orden fijo. Aunque alguno de los paquetes examinados carecía de ellos, la practica totalidad presentaba troquelados en su área central motivos de distinta naturaleza, y en concreto se observaron 11 Barco; Barco y Ancla; Barco y Caballo; Caballo, Corona; Estrella; Aspa; inicial K; inicial M; tres T (TTT) invertidas; y una figura indefinida, con una apariencia de jirafa o similar, ras el examen de cada paquete y en su caso fotocopiado el motive central, se obtuvo muestra de la sustancia integrante de cada uno de ellos y dichas muestras(42 dobles correspondientes a los fardos y dos simples, una del saco extra y otra de la bolsa del camarote)se remitieron a la Comisaría General de Policía Científica a fin de que por el Servicio Central de Analítica se procediera a la práctica de los análisis correspondientes para determinar la naturaleza > características de las muestras recogidas") NUM029 ("la primera cantidad de droga incautada estaba en cinco paquetes que se encontraba en la parte de arroba del armario del camarote ocupado por Braulio , en presencia del Capitán del buque, encontrándose la drogó escondida detrás de la ropa envuelta, y no se veía a simple vista El armario donde encontraron le eroga, tenía una altura de 1,80 a 1,90 metros y estaba cerrado con llave. Al encontrarse esa droga al preguntó al Capitán dónde se encontraba el resto y se lo indicó); NUM030 ("participó en las investigaciones previas sometiendo el barco a una observación por las noticias que tenían estableciendo un dispositivo de funcionarios para vigilar el barco; para evitar que el buque Romios saliera de puerto procedieron a detener al Capitán Participó en el primer registro en el que no se encontró droga aunque sí una pistola en el camarote del Capitán. Que sabe que se ocuparon drogas en el segundo registro aunque no estuvo él presente"); 7.82,("participó en el segundo registro de juque Romios, encontrándose droga en un camarote y en la cubierta del barco en popa participando en la detención de los tripulantes. Estuvo presente en el registro donde se encontró la mayor cantidad le droga y para abrir el recito sellado en que se encontraba tuvieron que emplear una radial, Debajo de un registra había otro disimulado con la pintura del pasillo, tardaron menos de una hora en abrirlo. En el registro estaba el Capitán pero no el inquilino del camarote El Capitán dijo donde estaba la cantidac ñas importante de la droga cuando se encontró la Cocaína en el camaote de Braulio . y NUM031 ("como miembro de la Policía Científica y Jefe de brigada le correspondió hacer un reportaje fotográfico y videográfico del buque Romios, tomar muestras de la droga intervenida, y remisión de la misma al Juzgado, y levantamiento de actas de inspección ocular. Ratificó ?/ reportaje fotográfico( Folios 4222 a 4281 de las actuaciones) en los que se indica claramente le situación en que se encontraba tanto la droga intervenida en el camarote como la que estaba oculta en el zulo, que por su expresividad permite a la Sala el constituirse en el lugar de la intervención y aprecian todas las operaciones realizadas por la policía al respecto ) y NUM025 que igualmente ratificó el reportaje fotográfico.

b)Prueba Pericial mediante ratificación en el acto del juicio oral por la perita y Paloma Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica de la Delegación del Gobierno en Asturias, ratificando el informe obrante al folio 4099 de as actuaciones de que las muestras intervenidas de Cocaína en el buque Romios emitidas al Laboratorio Nacional de Estupefacientes de Madrid, arrojan un resultado correspondiente a 724,93 kilogramos de Cocaína con una pureza de Cocaína base de 9,10% y 458,12 kilogramos de Cocaína con una pureza de Cocaína base de 75,20%.El importe o valoración de la sustancia estupefaciente intervenida en este hecho delictivo se establece igualmente por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes le la Comisaría General de Policía Judicial, en el segundo semestre de 2002, como consta a los folios 3916 y 3917 de las actuaciones, mediante la oportuna operación aritmética .

c) Intervenciones telefónicas realizadas previa autorización judicial informes de la policía con transcripciones y audición de cintas en el acto de la vista oral. Así aparecen conversaciones intervenidas los días 9 y 10 de Octubre de 2002 en el teléfono móvil NUM026 utilizado por Alberto en las que ustéd habla con el procesado rebelde Gaspar y otro hombre en los que hablan de "comprar una vaina" y que un hombre "tiene allá quinientos esos(kilos) listos para la importación, que tiene medios de transporte y que lo que necesita aquí en España son distribuidores".( "...óigame, eh, que le iba a decir, póngame bien i te que en caso de no pudiera con usted podía ser con su hermano. Pero el señor dónde está..aquí en Teguz..Ah..ya, pues si quiere yo me echo hasta allá y hablo con él. Si, mire, yo le dije que no quería estar en la amistad ¿si, me entiende? Estar uno de intermedio ahí porque así es que se dañar absolutamente todas las exportaciones, entonces él...a mi se gustaría hermano que él hablara con usted él...el está aquí cerca, entonces yo voy a llamar...a volver a hablar a usted por ahí en una medie llora, máximo una hora, pero que usted estuviera pendiente de eso a ver cómo nos ponemos de de acuerdo, hermano, porque es algo muy bueno...Espere un momento...yo ya vi..ya revisé...yo vi los i quinientos pesos, hermano, una belleza, entonces el hombre lo que el dice es que quiere tratar con gente sería, con gente responsable y yo le dije, hermano, yo tengo el cliente para allá ¿si? Porque está diciendo que también tiene medio de trasporte para donde el Para, pero para donde el Para no me gusta, hermano, porque hay mucha gente para allá, entonces mejor para el otro lado para ahí...No, para acá, el sitio es mejor y están pagando mejor y todo...";y el 10 de Octubre de 2002 Alberto recibe otra llamada ("...es que mano, hay una platica allá hermano si?...ellos la ponen ..pues yo creo que la ponen muy bien hermano, la están poniendo a "cuarenta > cinco"... pero necesitan para mañana que les pueda...o sea que...si le entregan la plata hoy, el "cheque hoy...necesitan que mañana le den un efectivo, uno "doscientos". En efectivo... "doscientos de los grandes"¿o qué? Claro "doscientos mil y entregan en "treinta pesos" Compadre que es muy poquito tiempo, esta aquí está invadido, por eso te dijera con calma si, pero así no podemos...no nos podemos comprometer así, porque imagínese, yo estoy en la calle "cuarenta y tres "y mire todo lo que me he demorado y tengo todavía setenta...como setenta, ochenta o noventa tengo yo ahí, imagínese mijo V con calma no nos podemos comprometer con esa vaina así compadre, así que para mañana, hoy quedamos mal en seguida. No y con esa condición que necesitan doscientos mañana porque tienen que pagarle allí a la gente, eso hermano y el resto, dan diez días no más, hermano...sabe que es lo que...sí necesita allá donde esta usted, ves..ahí listo va...mejor dicho lo "compramos" y en dos días tenemos la plata... Eso, cuadre eso allá, aquí para que vamos a comprometernos si le estoy diciendo que tengo noventa mío y ahí estoy con eso y piden a cuarenta y tres imagínese...Pues la estar colocando al "veintiocho"¿Ah, al veintiocho? Si.? ¿A eso la dan? Nos la dan si. Pues déjeme echar una llamadita ahí compadre, para ver que podemos hacer con eso..." Del tenor de la referidas conversaciones telefónicas intervenidas y las expresiones con doble sentido empleadas, análogas a las empleadas en otras operaciones de trafico de drogas, permiten llegar a la conclusión de que nos encontramos ante una operación de dicha naturaleza, en el seno de una organización ya que existe una estabilidad en el ámbito temporal tomando dicha actividad ilícita como un oficio o medio de vida, se encuentra jerarquizada y con distintos niveles de participación de sus componentes, con medios c e transporte y vigilancia de la sustancia estupefaciente transportada así como el almacenaje hasta su posterior distribución, lo que se tendrá en cuenta a efectos de imposición de la pena a los partícipes en dicho tráfico ilícito.

d)lnformes policiales y vigilancias y seguimientos realizados sobre los Movimientos y actividades desarrolladas por los procesados juzgados en esta causa, desgajadas de otro procedimiento, y que en su conjunto llevan a la convicción del Tribunal, conforme dispone el art 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de que los hechos que se declaran probados tienen un soporte de prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado en el art 24 de la CE .

En tal sentido resultó sumamente esclarecedora de la trama delictiva que se enjuicia en esta causa la amplísima declaración en el acto del plenario del Policía Nacional 1 8418, instructor de las Diligencias que dio una visión de conjunto de la labor de investigación, vigilancia y seguimiento realizados, indicando que el tráfico de la droga se realiza a través de un reparto de funciones y riesgos entre los miembros c e la organización, enviándola en diferentes partidas existiendo gente encargada de la recepción y otras encargadas de la venta Que los seguimientos policiales se iniciar en Septiembre de 2002 porque había conexión con una persona gallega y en Abril de dicho año detectaron un contacto de éste con Alberto en Madrid, León y Puebla de Sanabria, y en el curso de las actuaciones en el otro procedimiento en el mes de Agosto de 2002 escucharon en una conversación telefónica intervenida con autorización judicial que llegaba una partida de drogas. Las vigilancias detectaron reuniones y conversaciones telefónicas entre Alberto y el rebelde Gaspar , lo que llevó a detectar la furgoneta cargada aparentemente con fruta e n cuyo interior o culta iba I a droga que se intervino. Para ello en el mes de Septiembre de 2002 se intensificaron las vigilancias policiales llegando a establecer los domicilios de Alberto en la DIRECCION001 en la localidad de El C asar(Guadalajara)donde vivía con Concepción y otro en la localidad de Fuente del Sazdonde vivía Andrés , que era el conductor habitual de Alberto , y también Clemente , llegando a dicho último domicilio también en el mes de Noviembre David alias " Bola ".La Policía sospechó que ha introducido droga por Tenerife y se intensifica las vigilancias en Madridinterviniéndose una conversación entre Alberto y Gaspar y le pide si le puede prestar Andrés al muchacho ,lo que les conduce en la vigilancia a la furgoneta condroga oculta bajo la fruta conducida por Bernardo y a la detención deeste y de Andrés , que había hecho de "lanzadera" conduciendo el BMW de su propiedad que había abandonado el coche cerca de la iglesia, y que nohay dudas de que ambos vehículos iban juntos como lo atestiguaron los policías quees siguieron ese día hasta su detención, y que en la furgoneta había 300 kilos de cocaína ocultos bajo la fruta. Se ve la intima conexión entre Alberto Andrés y Bernardo en el caso de la furgoneta con la droga,cumplimentando los dos últimos las instrucciones de Alberto que no aparece en el lugar de los hechos, aunque dirige y controla la operación. En cuanto a la conexióncon la intervención del contenedor de droga en Algeciras(Cádiz) resulta, según manifestó dicho instructor, porque en Octubre de 2002 hay conversaciones entre Andrés , Concepción y Alberto en las que hacen referencia a que "el muchacho" ha tenido problemas, mencionan la modelo de Barcelona y hablan de 100, de lo que la policía deduce que se trata de 100 kilos de droga que unido a que Concepción contacta con personas de Barcelona, conducen a sospechar que hay uncontenedor que entró por Algeciras parea ser trasladado a Cataluña, interviniéndose la droga oculta en el mismo y la detención de Claudio al recibir la mercancía del contenedor. La Policía siguió con las investigaciones del grupo ("oficina" )yobtienen datos que desembocan en la aprehensión del barco Romios en el puerto deGijón con la droga que contenía el mismo Para ello en Noviembre de 2002 llega a España David (a)" Bola ") que es recibido por Alberto quien lecompra un teléfono móvil en un centro comercial para que se comunique con losotros miembros de la organización, siendo observado por los funcionarios de policía que efectuaban la vigilancia. Mantienen una reunión en el Asador Donostiarra con unapersona de Colombia y se habla de un envío en barco. David y Alberto se trasladan aSantiago para hacerse cargo de la droga pero tienen que volver a Madrid porque en aquellos días se produjo el hundimiento del "Prestige" y consideran que las lanchasque deberían haber recogido la droga no pudieron acercarse al barco por la vigilancia de la zona marítima. El individuo de Colombia le dijo a David que el siguiente sitio de llegada del barco es el muelle de Gijón. La policía de Madrid contacta con la Comisaría (e Gijón y se detecta la entrada de un barco en Gijón con averías, realizándose la intervención de la droga en el interior del barco, aunque no estuvo en la entrada y registro de dicho barco el antedicho instructor.

La conexión de Alberto con los tres hechos es obvia ya que es la persona que coordina y dirige los contactos con la organización colombiana Bernardo y Andrés participaron en el asunto de la furgoneta reconociendo Bernardo que cobraba 600 euros aunque luego dijo que sólo eran 200 por mover la furgoneta dando explicaciones poco satisfactorias o ilógicas, pues es obvie

Que por el simple movimiento de una furgoneta no se perciben, esas cantidades teniendo pleno conocimiento de la droga que llevaba pues el peso de 300 kilos es suficiente para apreciar que existe exceso de carga; y en cuanto a Andrés era el conductor habitual de Alberto y vivía en el domicilio de éste habiéndosele intervenido en el registro que se le practicó una fotografía de Alberto , por lo que estaba al corriente de dicha operación, Todos ellos pertenecen a la organización criminal.

En cuanto a la participación del procesado David en losechos que se enjuician, si bien se acogió al derecho constitucional de no contestar El Ministerio Fiscal ni a las defensas para no incriminarse, interesando el Ministerio Fiscal se consignaran en acta las preguntas que le hubiera formulado, a saber: ¿Si es cierto que se alojó en el domicilio de Alberto al llegar a España?¿Si es cierto que se desplazó con el anterior a Santiago de Compostela y de allí a Vigo?¿Si es cierto que volvieron a Madrid el domingo día 1?¿Si es conocido por el apodo de " Bola "?¿SiMadrid hacia uso de un móvil que le compró Alberto ? ¿Si fue detenido junto Alberto , Clemente y Concepción , contra la que no se sigue juicio en este acto, a bordo del mismo vehículo?¿Si su misión era controlar el alijo existente en el barco "Romios", a fin de que del cargamento se hicieran cargo los demás elementos de la organización en España, así como ponerse en contacto para las incidencias que pudieran surgir?¿Qué los elementos de la organización eran los mismos que fueron detenidos?¿Si se afirma y ratifica en la declaración obrante al folio 1828?. Debe destacarse que, como señala la STS de 18 de Junio de 2004 con cita de ¿tras del mismo Tribunal de 16-3-04,27-3-00,20-9-00,23-12-03 STC 137/98 de 7 de Julio y 202/00 de 24 de Julio y STEDH de 8 -6-96 caso Murria y 2-5-00 caso Condrom no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en es culpable. El ejercicio legítimo del derecho a no declarar en el juicio oral no hace desaparecer la realidad de la anterior confesión, de ahí que su introducción en e, Senario exigía algún tipo de explicación por el acusado, y que su negativa no impide que el Tribunal tenga en cuenta aquella declaración (ante la policía o ante el Juzgado instructor)entre las que integran el acerbo probatorio, y, enlazado con ello, las

En cuanto a Braulio su participación en la

Operación de tráfico de drogas en el barco Romios está plenamente probada a juicio e la Sala, valorando en conciencia la prueba practicada, ya que era el único ocupante el camarote en cuyo armario cerrado fue encontrada la droga-cocaína- en paquetes haciendo un total de 5 kilogramos de morfología pureza y distintivos análogos a los que se descubrieron en el zulo cerrado y sellado que posteriormente e descubrió por la policía con las indicaciones del Capitán procesado Domingo , actuando aquél sin duda como persona de confianza destacada por la organización para controlar la droga y posiblemente para enseñar come nuestra a los eventuales compradores de la calidad y pureza de la sustancia estupefaciente.

En cuanto al procesado Domingo era igualmente conocedor del transporte de la droga que llevaba el barco, sin que su conducta merezca la predación de ninguna atenuante, ya que sólo cuando fue descubierta y aprehendida I i droga en el camarote de Braulio es cuando a petición de la policía decidio colaborar en la localización del resto de la droga indicando el lugar exacto en donde estaba la misma. No había aparecido en las conversaciones ni seguimientos a la organización, razón por la cual la Sala considera que este acusado no era miembro de la organización y sólo colabore puntualmente en este envío de droga, siendo responsable por el delito según el £ rt 368 y 369,6a del Código Penal, lo que será tenido en cuenta a fin de fijar la pena a inponer al mismo.

Respecto al procesado Claudio si bien el mismo es responsable del delito de tráfico de drogas con arreglo a lo prevenido en los arts 368,369,20 y 6a del (Código Penal , sin embargo colaboró decididamente con la Administración de Justicia y se encuentra arrepentido de la mala acción realizada, con el paliativo de esta pasando una delicada situación económica propia y de su familia, como corroboraron los familiares del mismo que declararon en la vista oral, que si bien no excluye la responsabilidad de su acción delictiva si permite a la Sala el disminuir la pena a imponer en dos grados en la forma que se recoge en la parte dispositiva de esta resolución.

CUARTO.-Respecto al procesado Clemente si bien venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal por el delito contra la salud pública ce los arts 368 y 369.2a y 6a del Código Penal , no ha quedado debidamente probado que participara como autor, cómplice o encubridor del mismo, ya que lo único que ha quedado probado es que condujo en alguna ocasión un vehículo haciendo de conductor al procesado Alberto , que le ha acompañado en un viaje a Logroño y Bilbao visitando el museo Guggenheim siendo seguido por la policía que no apreció nada sospechoso, y por haber ocupado la vivienda de Alberto en la DIRECCION001 y ser detenido en compañía de éste y de Concepción y David el día 3 de diciembre de 2002 cuando salían de dicha Urbanización en un vehículo Si bien los indicios antedichos permitieron el inicial procesamiento de dicho acusado, de las declaración testifical del policía nacional NUM012 , instructor de las diligencias, que declaró en el juicio oral a preguntas de la defensa de este procesado "a Clemente se le hizo un seguimiento que les llevó por la zona norte de España de paseo, no se le hizo intervención telefónica alguna, no sabe cómo se le practicó la detención. Le vieron en desplazamientos con Alberto , siendo en ocasiones muy difícil determinar su responsabilidad. Vivía con " Bola quien a las citas, y aunque lo más importante se desarrolla en esa vivienda no recuerda puntualmente qué seguimientos le hicieron" lo que permite sacar la conclusión de que sólo fue mero acompañante o conductor del vehículo de Alberto en alguna ocasión, y que incluso en el viaje realizado a Logroño y Bilbao al notar que era seguido por la policía preguntó a los agentes que por qué le seguían, comportamiento totalmente ilógico en una persona que actúa al servicio de una organización criminal ) que pensara colaborar con la misma. Por otra parte la acreditación documental de que tiene una actividad de marchante de arte y la observación de los funcionarios de policía de que en ninguna ocasión lo han visto en las reuniones de los otros procesados, permiten concluir en un razonamiento lógico que no existe prueba de argo para emitir una condena, razón por la que en aplicación del principio de presunción de inocencia consagrado en el art 24 de la CE , que no ha sido desvirtuado procede la libre absolución de este procesado, dejando sin efecto cuantas medidas personales o pecuniarias se hubieran adoptado respecto al mismo .

QUINTO.-No son de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas je la responsabilidad criminal en la ejecución de los citados delitos, salvo en el procesado Claudio que es de apreciar la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógica 6a en relación con la 4ª del art 21 del Código 3enal muy cualificada de haber confesado y colaborado con las autoridades para el esclarecimiento y localización de los miembros de la organización criminal y estar arrepentido de los hechos realizados, que será tenido en cuenta en la parte i dispositiva de esta resolución.

SEXTO.-Según dispone el art 55 del Código Penal "la pena de prisión igual c superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de le condena, salvo que ésta ya estuviese prevista como pena principal para el supuesta fe que se trate", razón por la que se aplicará dicha pena accesoria según se indicará en la parte dispositiva de esta resolución. Y según el art 56 del mismo Código los Jueces y Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, alguna de las penas accesorias recogidas en dicho precepto, entre ellas las de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art 116 del Código Penal toda )persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente; y según el irt 123 del Código Penal y el art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de serle impuestas a los procesados condenados en este procedimiento. Y consiguientemente en caso de absolución deberán declararse de oficio las costas causadas por el acusado absuelto.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación