Sentencia Penal Nº 49/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 27/1997 de 28 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA 27/97

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 3 SUMARIO 14/97

SENTENCIA n° 49/2006

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. FERNANDO GARCÍA NICOLÁS

MAGISTRADOS

D. IGNACIO BIGERIEGO GONZÁLEZ CAMINO

D. RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ (Ponente)

En Madrid, a 28 de septiembre de dos mil seis.

Visto en juicio oral y publico, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado Central de Instrucción numero 3, por los tramites de Procedimiento Ordinario, con el numero 14/97, ROLLO DE SALA 27/97, seguido por UN DELITO DE ATENTADO Y UN DELITO DE UTILIZACIÓN ILEGÍTIMA DE VENÍCULO DE MOTOR del Código Penal de 1973 , vigente a la fecha de los hechos, en la que han sido partes como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Jesús Santos Alonso.

Y como acusado Gaspar, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, nacido en Bilbao el 12 de febrero de 1.966, hijo de Ignacio y Epifanía, declarado insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 16 de diciembre de 2.005, representado por el Pr. Sr. Cuevas Rivas y defendido por la letrada Dª. Haiza Ziluaga Larreategui.

Ha sido Ponente de e esta resolución el Ilmo. Sr. D. RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha 22 de mayol de 1995 el Juzgado Central de Instrucción n° 2 procedió a incoar diligencias previas, con el número 202/95 -I por las actuaciones remitidas por el Servicio de TEPOL, vía telex, comunicando que el mismo día se ha producido unos disparos en las proximidades del Cuartel del Ejército de Tierra de Loyola, en San Sebastián. Transformado, con fecha 2 0 de e m ayo de e 1.997, e nº Procedimiento Ordinario con n° 14/1997, con fecha 21 de enero de 2.002 se dictó Auto de procesamiento, declarando procesado, entre otros, al ahora acusado.

SEGUNDO- Con fecha 30 de marzo de 2.001 se aprobó por el Consejo de Ministros acuerdo por la que se solicitó de las Autoridades francesas la extradición del ahora acusado, Gaspar, a fin de ser enjuiciado, entre otros, por los hechos de los que el presente procedimiento trae causa. Por resolución de 16 de diciembre de 2.005, se concedió por las Autoridades francesas entrega temporal del acusado. Con fecha 16 de enero de 2.006 se declaró concluso el sumario y con fecha 17 de febrero de 2.006 se elevó la presente causa a esta Sección, incoándose con el número 23/1995.

TERCERO- Con fecha 15 de abril de 2.002 se solicitó extradición a las Autoridades francesas del ahora acusado, aprobada por el Consejo de Ministros de 14 de junio de 2.002. Con fecha 22 de noviembre de 2.002 las Autoridades judiciales francesas accedieron a la extradición y, con fecha 16 de diciembre de 2.005, el Ministerio de Justicia francés accedió a la entrega temporal del acusado. Con fecha 16 de enero de 2.006 se dictó Auto de conclusión del sumario.

CUARTO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de atentado contra autoridad, con empleo de armas, llevado a cabo por persona perteneciente a organización terrorista con finalidad de subvertir el orden constitucional, previsto y penado en el art. 233, párrafo 3°, del Código Penal de 1.973 (arts. 574 en relación con los Art. 550, 551.1 y 552.2 del actual Código Penal ) y un delito de utilización ilegítima del vehículo de motor de el art. 516 bis, párrafos 1, 2 y 3 en relación con el art. 5 05 del CP 1973 (art. 244 del vigente Código Penal ), considerando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por el primer delito la imposición la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN MENOR y por el delito de utilización ilegítima de vehículo de motor la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN MENOR, así como accesorias y costas.

La defensa en su escrito de conclusiones solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO- Con fecha 26 de septiembre de 2.006 se celebró la vista oral, con la práctica de las correspondientes pruebas de interrogatorio del acusado (negándose éste a declarar), testifical, pericial y documental, en los términos prevenidos en la ley procesal penal y en la forma en que se recogen en la oportuna acta levantada por el Sr. Secretario Judicial. Practicadas las pruebas, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos para dictar sentencia, sin que el acusado deseara hacer uso de su derecho a la última palabra.

Hechos

PRIMERO.- La banda terrorista ETA es una organización criminal que, usando armas, explosivos y otros medios comete delitos contra todos aquellos que no comparten su proclamada finalidad de conseguir la separación por la fuerza de las Comunidades Autónomas del País Vasco y Foral de Navarra del resto de España.

SEGUNDO.- El acusado Gaspar (a) "Macarra" y "Gamba", mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía del ya condenado por estos hechos Rodolfo en sentencia 12/1998 dictada en rollo de sala n° 27/1997 de esta misma Sección, y de otro miembro del Comando Donosti de la organización terrorista ETA decidieron atentar contra el cuartel de Ejército de Tierra de Loyola en San Sebastián.

Para cometer esta acción, la noche del 26 de abril de 1.995, se dirigieron a la localidad de Leiza (Navarra), abrieron por la fuerza la puerta del vehículo Ford Sierra matrícula PQ-....-X, propiedad de Jon, que estaba aparcado en la C/Elbarren de la citada localidad de Leiza.

TERCERO.- Alrededor de las 00 30 horas del día 22 de mayo 1.995, el acusado Gaspar junto con los otros dos miembros del citado Comando Donosti se dirigieron en el vehículo mencionado a las inmediaciones del Cuartel del Ejército de Loyola, estacionándolo entre los números 21 y 37 del Camino de Uba desde donde se dominan, al estar en un plano superior, las casas militares y el Cuartel militar, existiendo una distancia de entre trescientos y cuatrocientos metros.

En tanto el condenado Rodolfo permaneció al volante del vehículo, el acusado Gaspar y el otro miembro del Comando Donosti, provistos cada uno de ellos de un subfusil (un subfusil marca Kalashnikov u otro de características similares, sin numeración de serie y recamarada para cartuchos 9 mm parabellum y otro Mat, modelo 1949, con numeración de serie fresada, recamarada para los mismos cartuchos), efectuaron varios disparos contra las viviendas del citad Cuartel del Ejército, sin que conste se produjeran heridas a persona alguna ni desperfectos materiales. Tanto en el lugar de los hechos como en el vehículo, recuperado posteriormente al haber sido abandonado en la Avda. Doctor Beguiristáin de San Sebastián, se encontraron diversos casquillos.

Los daños causados en el vehículo Ford Sierra matrícula PQ-....-X, propiedad de Jon, fueron tasados en 219,18 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones. Así, el acaecimiento de los hechos narrados en el factum y la participación en los mismos del acusado Gaspar, considerando enervado su derecho a la presunción de inocencia que establece el art. 24 CE , ha quedado acreditado por las siguientes pruebas:

1. Las declaraciones en el plenario, del testigo Valentín, condenado por estos hechos en sentencia 12/1998 dictada en rollo de sala n° 27/1997 de esta misma Sección, reconociendo la realización del atentado y que, si bien en el plenario afirmó no recordar la participación del acusado Gaspar en los hechos enjuiciados, sí le reconoció como miembro de la banda criminal ETA y pertenencia al mismo comando (Comando Donosti); igualmente, en su declaración judicial (fs. 362 y ss.) afirmó, estando asistido de letrado y entre otros extremos, conocerle como uno de los miembros liberados del Comando Donosti de ETA y que le conocía como Macarra y Gamba, y que, junto con un tercero, participó tanto en el robo del vehículo como en el ametrallamiento del Cuartel del Ejército de Loyola en los términos recogidos en la narración táctica. Efectivamente, declara, a presencia judicial de e forma permenorizada, como se planifica el atentado; de cómo se efectúa el apoderamiento del vehículo Ford Sierra; de cómo le cambian las placas de matrícula; de cómo ejecutan la acción en la madrugada del día 22 de mayo de 2.005 y, fundamentalmente, de cómo participa en tales acciones el ahora acusado Gaspar. Declara en sede judicial, incluso, cómo, concluida la acción a Gamba -el ahora acusado- se le encasquilla el subfusil y una vez en el interior del vehículo, cuando intenta desatascarla, se dispara alcanzando al declarante en el glúteo derecho, curándole el tercer miembro del Comando Donosti y participante, asimismo, en la acción ahora enjuiciada. Este hecho fue recordado por el declarante en el plenario, si bien afirmó no recordar quien le hirió dado el tiempo transcurrido

2. Las declaraciones en el plenario de los funcionarios de la Policía Autónoma Vasca con números de carnet profesional NUM001 (instructor del atestado -fs. 680 y ss-y de la intervención de los casquillos de bala -f. 685-, NUM005 (instructor del acta de inspección ocular -fs. 682 y ss.-) y NUM002 (interviniente en el atestado levantado con ocasión del hallazgo del vehículo utilizado en el atentado -fs. 689 y ss-), quienes ratificaron tales diligencias y se sometieron a las preguntas de las partes. Y

3. La pericial de balística realizada por los funcionarios de la Guardia Civil con números de carnet profesional NUM003 y NUM004 (fs. 782 y ss de las actuaciones sumariales), quienes comparecieron en el plenario, ratificando aquel informe y sometiéndose a las aclaraciones de las partes.

En todo caso y respecto a la validez como prueba incriminatoria de las declaraciones de los coacusados realizadas en fase instructora, debe recordarse que ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1 , se señaló que "no puede negarse toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, siempre que sean reproducidas en el acto dela vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción". Esta doctrina fue reiterada y perfilada en las SSTC 22/1988, de 18 de febrero, 25/1988, de 23 de febrero, 82/1988, de 28 de abril, 137/1988, de 7 de julio, 98/1990, de 24 de mayo, 80/1991, de 15 de abril, 336/1993, de 15 de noviembre, 51/1995, de 23 de febrero, 200/1996, de 3 de diciembre, 40/1997, de 27 de febrero, 153/1997, de 29 de septiembre, 41/1998, de 24 de febrero, y 115/1998, de 1 de junio , en las que se catalogan los requisitos para la validez probatoria de las diligencias sumariales: debe tratarse de actuaciones intervenidas por la autoridad judicial, con garantía de contradicción y repetidas como prueba en el juicio oral mediante la lectura efectiva de los documentos que acreditan su contenido. Tales requisitos se han cumplido, escrupulosamente, en el presente caso.

Y frente a tal prueba incriminatoria, tanto respecto a la realización del atentado como de su implicación en los hechos, el acusado mantuvo su negativa a declarar, guardando silencio en el ejercicio de su derecho constitucional a no declarar. Al respecto, debe recordarse que tal silencio del acusado en ejercicio de su derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo, como es del caso, reclame una explicación por su parte de los hechos, explicación que, en el supuesto de autos, no se ha dado por parte del acusado Gaspar. En definitiva, pese a su silencio, deducimos su participación en el hecho delictivo enjuiciado del conjunto de las pruebas citadas de contenido incriminatorio, quedando patente que este Tribunal sentenciador ha contado con prueba de cargo obtenida sin violar derechos ni libertades fundamentales sin que pueda, en consecuencia, apreciarse vulneración alguna de su derecho a la presunción de inocencia, quedando éste plenamente desvirtuado por tal prueba incriminatoria.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos recogidos en la narración fáctica son legalmente constitutivos de un delito de atentado contra autoridad, con empleo de armas, llevado a cabo por persona perteneciente a organización terrorista con finalidad de subvertir el orden constitucional, previsto y penado en el art. 233, párrafo 3o, del Código Penal de 1.973 (arts. 574 en relación con los Art. 550, 551.1 y 552.2 del actual Código Penal ) y un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor del art. 516 bis, párrafos 1, 2 y 3 en relación con el art. 505 del CP 1973 (art. 244 del vigente Código Penal ), entendiéndose aplicable el Código Penal de 1.973 vigente a la fecha de los hechos y texto punitivo que se considera más beneficioso para el acusado que el vigente Código Penal de 1.995 . Así:

- Un delito de atentado contra autoridad, con empleo de armas, llevado a cabo por persona perteneciente a organización terrorista.

De la narración táctica se deduce la existencia de un delito de terrorismo del art. 233, párrafos primero y tercero, del CP 1973 , vigente a la fecha de los hechos.

En efecto, la figura delictiva del atentado, cuyo tipo básico se encuentra en el art. 236 CP 1973 , exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a) acometimiento a persona con carácter de autoridad, agente de la autoridad o funcionario público, empleo de acometimiento o fuerza, vis física, o de intimidación, vis psíquica, o resistencia u oposición grave;

b) que el sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de su cargo, en el desempeño de sus funciones o con ocasión de ellas, y

c) que el sujeto activo conozca el carácter de agente de la autoridad, teniendo el ánimo de ofender el principio de autoridad, dolo específico que se encuentra implícito en estas infracciones, a menos que de hechos concretos se pueda demostrar que el acometimiento obedece a circunstancias ajenas a la función pública, lo que no es del caso.

Los arts. 232, 233 y 234 CP 1973 contienen una serie de cualificaciones, refiriéndose el 233 a un tipo cualificado en función del cargo desempeñado por el sujeto pasivo, ministros y autoridades o funcionarios en el desempeño de misión o cargo de especial trascendencia para la seguridad pública, distinguiendo según se cause muerte o lesiones de los arts. 418, 419 o 421 CP, de los demás casos. El párr. 3 .° de este art. 233 CP, introducido por LO 3/1988 de 25 May . (reforma del CP en materia de delitos relacionados con bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes) y procedente del art. 3.2 LO 9/1984 de 26 Dic . (medidas contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas), establece que impondrán las mismas penas, previstas en los párrafos anteriores, a quienes, como integrantes de una banda armada y organización terrorista o rebelde o en colaboración con sus objetivos o actividades atentaren contra miembros de las fuerzas armadas, de la fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, policías de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales.

En definitiva de la narración táctica se deduce, claramente que estamos ante un delito de atentado contra autoridad, con empleo de armas, llevado a cabo por persona perteneciente a organización terrorista con finalidad de subvertir el orden constitucional, previsto y penado en el art. 233, párrafo 3o, del Código Penal de 1.973 (arts. 574 en relación con los arts. 550, 551.1 y 552.2 del actual Código Penal ).

- Un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor.

Igualmente, de los hechos probados de la presente resolución se deriva la existencia de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor del art. 516 bis, párrafos primero al tercero , en relación con el art. 505, ambos del CP 1973 (art. 244 del vigente Código Penal ). En efecto, tal delito consta de un elemento positivo, el uso conforme a su destino de un vehículo de motor ajeno, y de dos negativos, que la utilización lo sea sin la debida autorización, y que el sujeto no tenga el propósito de hacerlo como propio, es decir, de apoderarse definitivamente de él haciéndolo suyo, siendo indiferente la finalidad del uso o que la utilización sea inicial o sobrevenida, teniendo la consideración de autores todos los que vayan utilizando el vehículo, como pasajeros o conductores a sabiendas de la falta de autorización del dueño, por lo tanto se es autor de este delito por el simple hecho de utilizarlo y por breve que haya sido el uso, y se consuma desde el momento en que se pone en marcha el motor, así como también queda acreditada la utilización de fuerza en los términos narrados en el factum.

TERCERO.- Autoría o participación.

Es responsable el acusado Gaspar en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , por su participación personal, directa y voluntariamente intencional en los hechos que integran los delitos por los que viene siendo acusado (un delito de atentado contra autoridad, con empleo de armas, llevado a cabo por persona perteneciente a organización terrorista con finalidad de subvertir el orden constitucional, previsto y penado en el art. 233, párrafo 3o, del Código Penal de 1.973 -art. 574 en relación con los arts. 550, 551.1 y 552.2 del actual Código Penal -) y un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor del art. 516 bis, párrafos primero al tercero , en relación con el art. 505 del CP 1973 -art. 244 del vigente Código Penal -) en los términos examinados en los Fundamentos de Derecho precedentes, teniendo en cuenta, además, que el acusado en todo momento tuvo el dominio del hecho (autoría directa).

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad y responsabilidad civil.

Extensión de las penas.

Por el delito de delito de atentado contra autoridad, con empleo de armas, llevado a cabo por persona perteneciente a organización terrorista con finalidad de subvertir el orden constitucional procede imponer la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, lo que se considera adecuada a las circunstancias concurrentes y gravedad de los hechos, y por el delito de utilización ilegítima de vehículo de motor del art. 516 bis, párrafos primero al tercero , en relación con el art. 505 del CP 1973 procede Imponer la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN lo que, igualmente, se considera adecuada a las circunstancias concurrentes y gravedad de los hechos.

Penas accesorias.

Por aplicación del art. 47 CP 1973 , y para la pena de prisión menor, deberá imponérsele la pena de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio.

Responsabilidad civil.

Por la vía de la responsabilidad civil deberá indemnizar a Jon, propietario del vehículo Ford Sierra matrícula PQ-....-X, por los daños, que fueron tasados en 219,18 euros, o, en su caso, a quien se acredite en ejecución de sentencia hubiera resultado perjudicado por haber indemnizado al propietario de tal vehículo.

SEXTO.- Costas.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal aplicable y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la condena en costas del acusado.

Por lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

EN EL NOMBRE DE SM. EL REY

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Gaspar como autor criminalmente responsable de un delito de atentado contra autoridad, con empleo de armas, realizado por integrante de organización terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya definido, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y, por el delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio, así como al pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Jon, propietario del vehículo Ford Sierra matrícula PQ-....-X, por los daños, que fueron tasados en 219,18 euros, o, en su caso, a quien se acredite en ejecución de sentencia hubiera resultado perjudicado por haber indemnizado al propietario de tal vehículo.

Estas cantidades deberán ser incrementadas anualmente conforme a los tipos de interés fijados por el Banco de España.

Para el cumplimiento de la prisión se le abonará el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al eje la última notificación.

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rolo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma de costumbre. Doy fe.