Sentencia Penal Nº 49/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 26/2008 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 26/08.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 842/07.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO. ARANDA DE DUERO.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ.

S E N T E N C I A. 00049/2008

En Burgos, a catorce de Octubre de dos mil ocho.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Aranda de Duero, seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra Romeo , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el 24 de Junio de 1.967, hijo de Juan de Dios y de Luisa, natural de Oviedo (Asturias) y vecino de Avilés (Asturias), con último domicilio conocido en la CALLE000 , núm. NUM001 , NUM002 ., sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de Julio de 2.007, situación en la que actualmente continúa, contra Salvador , con D.N.I. núm. NUM003 , nacido el 6 de Noviembre de 1.986, hijo de José María y de María Teresa, natural de Bilbao (Vizcaya) y vecino de Avilés (Asturias), con último domicilio conocido en la CALLE000 , núm. NUM004 , NUM002 ., sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de Julio de 2.007, situación en la que actualmente continúa, representados por la Procuradora Dña. María Teresa Palacios Sáez y asistidos de la Letrada Dña. Olga del Cura Antón, y contra Amparo , con D.N.I. núm. NUM005 , nacida el 10 de Enero de 1.979, vecina de Avilés (Asturias), con último domicilio conocido en la CALLE001 , núm. NUM006 , NUM002 ., sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privada en ningún momento, representada por la Procuradora Dña. Elena Cano Martínez y asistida del Letrado D. Gabriel Giraudo Hernández, diligencias previas en las que han sido partes dichos acusados y la acusación pública; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Diligencias Previas núm. 842/07 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Aranda de Duero están acusados Romeo , Salvador y Amparo , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 26/08 , señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éstos el 10 de Octubre de 2.008, a las 10'15 horas.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , dirigiendo acusación contra Romeo , Salvador y Amparo , para los que solicitó, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición a cada uno de ellos de la pena de cuatro años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de treinta y cinco mil euros, con treinta días de privación de libertad como responsabilidad personal en caso de impago de la Multa y costas procesales, solicitando asimismo la destrucción de la droga aprehendida.

TERCERO.- La defensa de Romeo y de Salvador , en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución de ambos acusados, con todos los pronunciamientos favorables al no ser los mismos autores del delito imputado, y, subsidiariamente, la condena de éstos como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada, prevista en el artículo 21.2 del mismo texto legal, solicitando la imposición de la pena, para cada uno de ambos, de dos años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de dieciocho mil euros, con veinte días de privación de libertad en caso de impago, y costas procesales.

CUARTO.- La defensa de Amparo , en igual trámite de calificación definitiva, solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables al no ser la misma autora del delito imputado.

Hechos

PRIMERO.- Que se considera expresamente probado y así se declara que sobre las 4'35 horas del día 4 de Julio de 2.007, los agentes de la Guardia Civil de Aranda de Duero, con TIP. núms. NUM007 y NUM008 , que se encontraban realizando un servicio de identificación preventiva de vehículos y ocupantes para prevención de seguridad ciudadana y tráfico de drogas, procedieron a identificar, en el área de servicio de Gumiel de Izan, sita en el km. 171 de la A-I, a los ocupantes del vehículo Toyota, Yaris D4D, matrícula ....-GKM , quienes resultaron ser Romeo , conductor del mismo, y Salvador , ocupante.

Ante el nerviosismo que presentaban, los agentes de la Guardia Civil procedieron al registro de ambos, ocupándose en poder de Romeo , escondidos entre su calzoncillo y el pantalón, dos envoltorios conteniendo cocaína y heroína respectivamente. También se le ocupó, escondido en uno de los calcetines que vestía, otro envoltorio que contenía cocaína.

El total del peso neto de la cocaína intervenida fue de 127'43 gramos, con una pureza del 82'30 %, y el de la heroína de 125'09 gramos, con una pureza del 59'60 %. Dichas sustancias estupefacientes, intervenidas en poder de los acusados, estaban destinadas a la distribución y venta, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito un valor de 7.620' 31,- euros la cocaína y de 7.786'85,- euros el de la heroína.

Ambos imputados realizaban el transporte de la droga por encargo de Pedro Miguel y su esposa, Amparo , quienes en la localidad de Avilés, donde residían, se dedicaban a la venta de droga, habiendo comprado Romeo y Salvador a dicho matrimonio droga en múltiples ocasiones. El pago por su intervención fue fijado en unos 10 gramos de la droga transportada, habiendo recibido parte en Madrid, que fue la droga ocupada a Romeo en su calcetín, y el resto al llegar a Avilés.

Para dicha actividad, Amparo alquiló en la empresa Europcar I.B., S.A., el vehículo, matrícula ....-GKM , por un periodo de dos días. A bordo del mismo se desplazaron, desde Avilés a Madrid, Romeo , Salvador , Pedro Miguel y su cuñada Regina , alias " Gordi ", no constando que ésta última tuviera participación o conocimiento alguno en los hechos sometidos a enjuiciamiento. Ya en Madrid, se desplazaron a la Barrida de "La Barranquilla", dónde Pedro Miguel procedió a adquirir la cocaína y heroína que posteriormente fue ocupada por los agentes de la Guardia Civil, entregándosela a Romeo y a Salvador a quienes les manifestó la naturaleza de la misma y, previo entrega del adelanto del precio convenido, les encomendó que, a bordo del turismo alquilado, la llevasen a Avilés y la entregasen a su mujer, Amparo , en la BARRIADA000 , CALLE001 , núm. NUM009 , DIRECCION000 , quedándose en Madrid Pedro Miguel y Regina .

SEGUNDO.- Romeo y Salvador , que carecen de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, son drogopendientes a la cocaína y heroína por vía fumada, según consta en informe emitido por el Servicio de Orientación y Asesoramiento en Drogopendencias a Juzgados, S.O.A.D. de Burgos, en la prueba pericial sobre el cabello practicada por el Instituto Nacional de Toxicología y en el dictamen emitido por la médico forense.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal dirige acusación contra Romeo , Salvador y Amparo como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Dicho delito exige la concurrencia de los siguientes elementos: el objetivo de la tenencia del producto y el subjetivo del ánimo de dedicarlo a la venta a terceros. El primero queda acreditado por la aprehensión de la droga en poder de todos o algunos de los sujetos activos del delito, mientras que con respecto al segundo debemos indicar con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Septiembre de 2.001 que "1º Este tipo de delitos se consuman con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros. 2º El elemento subjetivo del ánimo tendencial ha de inferirse de los datos objetivos acreditados en la causa como pueden ser la cantidad de droga aprehendida, distribución adecuada para su venta, lugar donde se oculta, etc.".

En el presente caso ninguna duda existe con respecto a la autoría de los acusados Romeo y Salvador quienes desde el primer momento reconocieron los hechos objeto de imputación. Así Romeo refiere en su declaración policial, prestada con asistencia del Letrado D. Óscar Javier Bartolomé Fernández (folio 10 de las actuaciones), que "iniciaron el viaje desde su lugar de residencia, Avilés (Asturias), sobre las 15'00 horas del día de ayer, 03/07/2007, el dicente, su compañero Salvador , y otras dos personas más, un hombre llamado Pedro Miguel , apodado " Pitufo ", y una mujer, cuñada de éste, llamada Pamela; en un vehículo alquilado por ésta últimas personas. Llegando sobre las 21'30/22'00 horas, del mismo día 93/07/2007, a Madrid capital. En un barrio chabolista de dicha localidad, el cual no puede precisar porque no conoce dicha ciudad, el tal Pedro Miguel adquirió la droga que le fue posteriormente entregada al dicente, desconociendo dónde ni a quién se la compró....el tal Pedro Miguel les ofreció, al dicente y a su compañero Salvador , que si le acompañaban hasta Madrid para adquirir la droga y luego regresar ellos solos hasta Avilés con los estupefacientes, el tal Pedro Miguel les pagaría con droga, que era la sustancia -cocaína- que llevaba escondida en el calcetín cuando fue registrado por la Guardia Civil". Dicha manifestación es ratificada en la fase instructora (folios 22 y 23) al señalar que "conoce los motivos por los que ha sido detenido; en un control preventivo fue detenido por la Guardia Civil, cuando iba en compañía de Salvador ; el vehículo era un Toyota, modelo Yaris, matrícula ....-GKM , el cual era de alquiler; este vehículo fue alquilado por las personas para las que iba a realizar el trabajo; en el coche le fueron incautados unos envoltorios de plástico con heroína y cocaína (dos envoltorios grandes y uno pequeño, correspondiendo éste a la ganancia del declarante y su compañero), unos doscientos gramos en total; era plenamente consciente de que tenía en su poder este tipo de sustancia; la droga les fue entregada por un tal Pedro Miguel , llamado " Pitufo "; ambos son drogopendientes y " Pitufo " les suministra la droga y les propuso hacer el negocio; esta persona le llamó ayer por la mañana y le dijo que si iba con él a Madrid de daba 5 gramos de cocaína y 5 gramos de heroína; sobre las tres de a tarde se fueron los tres y la cuñada de " Pitufo ", llamada " Gordi ", a Madrid; una vez en Madrid, ciudad que desconoce, fueron a una barriada de chabolas y allí " Pitufo " salió del coche y cuando volvió le entregó la mercancía; " Gordi " y " Pitufo " se quedaron en Madrid y el declarante y su compañero se fueron a Avilés".

En el acto del Juicio Oral mantiene la misma versión, indicando que " Pedro Miguel le dijo que era heroína, le dijo que la metiera en la guantera y que entregara el coche en casa, con llaves y todo; la droga la llevaba en el pantalón y en el calcetín; sabía que traía droga y que esas personas se dedicaban a la venta; no sabe lo que Pedro Miguel había pagado por la droga; la droga que llevaba en el calcetín es la droga que les habían entregado por el traslado, se lo dio previo pago, le entregó la mitad en mano y el resto que faltaba se la iba a dar a la llegada; Pedro Miguel le dijo que iba a por cocaína y heroína".

Por su parte, Salvador nos dice en su primera declaración policial, prestada con la misma asistencia letrada de Romeo (folio 11), que "venían conduciendo un vehículo alquilado procedentes de Madrid capital, dirigiéndose de regreso a sus domicilios en Avilés; el citado viaje lo realizaron desde Avilés hasta Madrid en compañía de un hombre conocido como Pedro Miguel , alias " Pitufo " y una mujer conocida como Regina , alias " Gordi ", cuñada del tal Pedro Miguel ; la droga la adquirió el tal Pedro Miguel en una barriada de chabolas de Madrid capital, conocida como "La Barranquilla"; el viaje de regreso lo realizaron el dicente y su compañero Romeo , solos, a cambio de la entrega para su consumo de unos cinco gramos de cocaína en base, en vez de los diez gramos que pactaron con el tal Pedro Miguel antes de iniciar el viaje en Avilés". Declaración ratificada en la fase instructora (folios 25 y 26) en la que manifiesta que "el vehículo era conducido por su compañero; les ocuparon tres envoltorios, dos grandes y uno pequeño, que tenían cocaína y heroína; el contenido del paquete pequeño era para el declarante y su compañero como precio al transporte de la mercancía; la mercancía les fue entregada por un tal Pedro Miguel que les había propuesto el negocio del traslado de la droga a cambio de 5 grs. de cocaína y 5 de heroína; junto con Pedro Miguel , su cuñada llamada Gordi y su compañero quedaron en Avilés y se fueron a Madrid, una vez allí fueron a una barriada de chabolas llamada Las Barranquillas y Pedro Miguel salió del coche y al cabo de un rato llegó y les entregó la droga; no vieron que persona proporcionó la droga a Pedro Miguel ; una vez con la droga en su poder, Pedro Miguel y Gordi se quedaron en Madrid y el declarante y su compañero iniciaron el viaje a Avilés".

En el acto del Juicio Oral sostiene la misma versión, indicando que "se fueron a la Barranquilla, allí estuvieron un rato y llegó Pedro Miguel , cuando salió llevaba la droga y se lo entregó a ellos, no sabe la cantidad de droga que era, solo sabe que era cocaína y heroína, eran dos envoltorios; cuando salió de Avilés a Madrid sabía que iba a hacer un transporte de drogas; el envoltorio pequeño era para el consumo, les dieron 10 gramos, 5 de cocaína y 5 de heroína, en Madrid les dio un poco para el camino y el resto lo tenían que dejar en el coche; sabe que la droga que iban a buscar a Madrid era para el tráfico; cuando fueron a Madrid ya sabían lo que iban a cobrar por el viaje, 10 gramos para los dos, 5 de cada".

Tras estas confesiones y la ocupación en su poder de la droga en cuantía de 127'43 gramos de cocaína con una pureza del 82'30 % y 125'09 gramos de heroína con una pureza del 59'60 %, según se constata en prueba pericial obrante a los folios 93 a 95 de las actuaciones, no impugnada por las defensas en el Plenario, no nos queda más que considerar probados los elementos integrantes del delito imputado por el Ministerio Fiscal en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en grado de consumación pues los acusados, Romeo y Salvador , dispusieron de la sustancia de tráfico prohibido con anterioridad a la intervención de la misma por la Guardia Civil, consumando incluso el ilícito que, en su descripción legal, tan sólo requiere para ello la simple realización de actos favorecedores del consumo de drogas, aunque éstas no lleguen a ser efectivamente distribuidas a sus destinatarios, incluyendo entre dichas actividades de favorecimiento el mero transporte de la misma (sentencia del Tribunal Supremo entre otras muchas, de fecha 21 de Diciembre de 2.007 ).

SEGUNDO.- La acusada, Amparo , por el contrario, niega su participación en los hechos objeto de acusación. Sostiene en el acto del Juicio Oral que "su marido estaba con ella, nunca viajó con ellos a Madrid, estaba con ella en casa; no les contrataron para que fueran de correo para la droga; tampoco les dijeron que les entregaran la droga cuando llegaran", declaración que coincide con la prestada en fase instructora (folio 146 y 147). Lo que lleva a determinar si existe base suficiente para aplicar en su favor el principio de presunción de inocencia, establecido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional y que supone el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Julio de 2.000 .

En contra de las afirmaciones, lógicamente exculpatorias, dadas por la acusada, se alzan las declaraciones incriminatorias vertidas por los coimputados en las presentes actuaciones quienes en todo momento coinciden en indicar que el viaje fue organizado por Pedro Miguel , alias " Pitufo ", y que éste les acompañó en el turismo, matrícula ....-GKM , hasta Madrid, señalando que también fue él quien adquirió la droga en la Barriada de las Barranquillas y les encargó trasladarla hasta su domicilio en Avilés, debiendo de entregarla a su esposa, Amparo .

Romeo nos dice en su declaración instructora, prestada ante la Jueza de instrucción y con la asistencia del letrado D. Óscar Javier Bartolomé Fernández, (folios 22 y 23), que " Gordi y Pitufo se quedaron en Madrid y el declarante y su compañero se fueron a Avilés, teniendo que entregar la mercancía a Mari, mujer de Pedro Miguel , que reside en la misma barriada que el declarante, BARRIADA000 , CALLE001 , NUM009 , NUM002 .". Dicho testigo señala en todo momento que el viaje a Madrid fue realizado en compañía del marido de Amparo y que el traslado de la droga fue por orden de éste, quien quedó en Madrid, acompañado de su cuñada, conocida con el alias de " Gordi ".

También el coimputado Salvador indica en fase de instrucción que "fueron a una barriada de chabolas, llamada Las Barranquillas, y Pedro Miguel salió del coche y, al cabo de un rato, llegó y les entregó la droga; una vez con la droga en su poder, Pedro Miguel y Gordi se quedaron en Madrid y el declarante y su compañero iniciaron el viaje a Avilés, donde tenían que entregar la droga a la mujer de Pedro Miguel " (folio 26).

En el acto del Juicio Oral, tanto Romeo como Salvador intentan exculpar a Amparo señalando que, si bien reconocen sus firmas en las declaraciones instructoras que se les exhiben, niegan su contenido. Ambos manifiestan que nunca dijeron que la droga debían de entregarla a Amparo , aunque reconocen que a ésta y su marido, Pedro Miguel , habían comprado droga pues a dicha venta se dedicaban ambos y que el viaje a Madrid fue realizado en compañía de Pedro Miguel , hecho éste negado por Amparo .

Nuestra doctrina jurisprudencial ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos. La validez probatoria del testimonio del coimputado exige descartar que las declaraciones se encuentren viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, promesas o ventajas procesales, o respondan a móviles espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia, etc. En segundo lugar, es preciso que esté mínimamente corroborada por otras pruebas, pues el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24 nº. 2 de la Constitución, por ello precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de objetividad bastante....Finalmente, en orden a la posible influencia en la valoración de los testimonios de la retractaciones observadas en las distintas declaraciones prestadas en sede policial y judicial por uno de los testigos y un coimputado, es unánime la jurisprudencia en el sentido de que corresponde al Tribunal de Instancia conceder mayor fiabilidad a lo manifestado por el testigo en el sumario, incluso ante la policía o a lo manifestado en el plenario, siempre que, las manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con rigurosa observancia de las correspondientes normas procesales, y que genéricamente consideradas hayan sido incorporadas al debate plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre tales extremos (sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 3 de Abril de 2.007 ).

Esta modificación o retractación de las declaraciones de los coimputados en el acto del Juicio Oral ha sido objeto de estudio por el Tribunal Supremo, estableciendo, a título de ejemplo, en sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2.004 que "la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia tras la valoración de las pruebas practicadas es acorde con la doctrina de esta Sala que tiene declarado, con reiteración, que las contradicciones o retractaciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se requiere, eso sí, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías (cfr., entre otras muchas, la sentencia de 49/98 de 2 de Marzo )".

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2.005 : "las retractaciones de los testigos sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se requiere, eso sí, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en la fase de instrucción con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías. Ciertamente, el perjudicado y víctima de los hechos, identifica en tres declaraciones, dos de ellas en el Juzgado, sin género de duda alguna, al acusado como el autor de la agresión, explicando los motivos que pudo tener para realizar esos disparos, incluido reconocimiento personal en rueda con asistencia del Letrado del acusado, sin que hubiera dado una justificación mínimamente razonable sobre su retractación en el acto del plenario, lo que ha determinado que el Tribunal de instancia entendiera que respondía a motivaciones distintas a decir la verdad.

Esa convicción del Tribunal que se sustenta en medios de prueba legítimamente obtenidos e introducidos en el acto del plenario, con sometimiento a los principios de contradicción e inmediación, no puede considerarse arbitraria y contraria a las reglas de la lógica y la experiencia".

Como recogía esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia de fecha 30 de Julio de 2.004 , "el tema de las retractaciones ha sido objeto de la copiosa jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales, y así, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo del 2.000 al establecer que "como recuerda la Sentencia de 6 de Marzo de 1.997, una consolidada doctrina de esta Sala tiene declarado en cuanto a las retractaciones en el Juicio Oral, como doctrina general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o Juicio Oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal (sentencias del Tribunal Constitucional, entre muchas, 31/81, 217/89, 41/91 y 303/93 ; no lo es menos que esa misma jurisprudencia (sentencias del Tribunal Constitucional, entre muchas, 62/85 de 10 de Mayo, 201/89 de 30 de Noviembre y 59/91 de 14 de Marzo ) y la de esta Sala (por todas, las recientes sentencias del Tribunal Supremo 489/93 de 8 de Marzo, 1.079/93 de 12 de Mayo, 1.856/94 de 17 de Octubre, 2.095/94 de 20 de Diciembre, 1.070/95 de 31 de Octubre, 269/96 de 25 de Marzo, 5 de Noviembre y 17 de Diciembre de 1.996 ) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 1.996 , siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en sentencias de 2 de Octubre y 8 de Noviembre de 1.991, 4 de Junio de 1.992, 25 de Marzo de 1.994, 15 de Abril de 1.996 y 4 de Febrero 1.997 . Cuando un testigo o acusado declara en el Juicio Oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados; lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del Juicio Oral.

No impera, por tanto, un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del Juicio Oral, de modo que lo que se determina como hecho probado en la sentencia no cursa entonces de una manera compresiva con relación a las diligencias practicadas en el juicio.

En resumen de esta doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 1.999 admite que el juzgador conceda mayor fiabilidad a lo manifestado por los testigos en el sumario que a lo manifestado en el Plenario (sentencias de 26 de Septiembre, 20 de Octubre y 19 de Diciembre de 1.995 y 28 de Septiembre de 1.996 ) siempre que se den ciertos requisitos:

1º) Que las manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con rigurosa observancia de las normas procesales aplicables.

2º) Que se incorporen al plenario de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos (sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Febrero y 20 de Marzo de 1.997 , entre otras).

3º) Que el tribunal, caso de optar por material sumarial, explique las razones que han llevado a considerarlo verosímil y fiable (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Marzo y 17 de Octubre de 1.996 ). Así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 2.003 señala que "en los cuatro apartados de la impugnación, correspondientes a cada uno de los delitos, reproduce la misma argumentación: no se desarrolló prueba de cargo en el juicio oral y las declaraciones de los testigos en el sumario no pueden ser objeto de valoración dada su retractación en el juicio oral, única prueba que puede ser valorada.

El motivo se desestima. Hemos declarado con reiteración que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (sentencias de 7 de Noviembre de 1.997, 14 de Mayo de 1.999, sentencia del Tribunal Constitucional núm. 98/90 de 20 de Junio ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 1.996 y 20 de Mayo de 1.997, y sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de Septiembre de 1.997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada. Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el artículo 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (artículo 708, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del artículo 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido sentencias del Tribunal Constitucional núms. 137/88, 161/90 y 80/91 ). En todo caso, lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (sentencias del Tribunal Constitucional 153/97 de 29 de Septiembre, 115/98 de 1 de Junio, y sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 1.998 y 14 de Mayo de 1.999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral. En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (sentencias de 22 de Diciembre de 1.997 y 14 de Mayo de 1.999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante".

Aplicando al presente caso la doctrina jurisprudencial indicada, deberemos concluir que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia que a Amparo beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional . Así, ante las retractaciones parciales realizadas por los coimputados, Romeo y Salvador , se procedió a instar por la acusación pública explicación de los mismos sobre la modificación sostenida en el Plenario, permitiendo someter a contradicción las manifestaciones instructoras de los acusados y sus retractaciones en el acto del Juicio Oral. Ello otorga la posibilidad de que esta Sala pueda fundamentar la emisión de sentencia en las declaraciones instructoras de ambos coimputados quienes siempre mantuvieron que el matrimonio formado por Pedro Miguel y Amparo se dedicaban en Avilés a la venta de droga, manteniendo haber sido comprado la droga a ellos habitualmente y que el transporte de la droga desde Madrid a Avilés les fue encomendado por Pedro Miguel quien se desplazó con ellos hasta Madrid, circunstancia ésta negada de forma reiterada por Amparo .

En fase instructora, ambos imputados indicaron que la droga transportada debía ser entregada en Avilés a Amparo , quedando en Madrid su esposo Pedro Miguel y la cuñada de éste Regina , alias " Gordi ", negando este extremo en el acto del Juicio Oral al no implicar expresamente como receptora de la cocaína y heroína transportada a Amparo . Sin embargo existen indicios complementarios o periféricos que, completando las declaraciones instructoras, inducen a este Tribunal a determinar la veracidad de las mismas y, por ende, la participación en grado de coautora de la acusada Amparo en la comisión del delito de tráfico de drogas.

La declaración de ésta referida a que su marido no realizó el viaje a Madrid en compañía de los coimputados Romeo y Salvador queda desvirtuada por la declaración uniforme de éstos, prestada tanto en fase policial, como en fase instructora y en el acto del Juicio Oral. Por otro lado, no queda probado la existencia de sentimientos de odio, venganza, enemistad o cualquier otro de igual naturaleza espuria que lleve a dudar sobre la veracidad de las declaraciones incriminatorias de los coimputados (ambos eran conocidos de Amparo , llegando Romeo a cuidar durante un periodo comprendido entre una año y medio y dos años). La propia acusada nos dice en el acto del Juicio Oral que "no sabe porqué Romeo y Salvador dicen eso de que la droga tenían que entregársela a ella", dando datos sobre la amistad existente con respecto a ambos.

La incriminación que los dos acusados dirigen en la fase instructora contra Amparo lo es tras reconocer y confesar su propia autoría en el delito cometido, por lo que dicha declaración no responde a la búsqueda de argumentos autoexculpatorios que a los coimputados pudieran beneficiar.

Finalmente, la declaración incriminatoria en fase instructora es refrendada por otras pruebas complementarias. Así consta como fue Amparo quien procede a alquilar el vehículo a bordo del cual los otros acusados se desplazan a Madrid para adquirir y transportar la droga (prueba documental obrante al folio 57 y consistente en el contrato de alquiler), alquiler que se acuerda por un periodo de dos días, tiempo absolutamente necesario para llegar a Madrid, comprar la droga y volver a Avilés, sustrayendo a dicha actividad los vehículos propios del matrimonio formado por Amparo y Pedro Miguel quienes, por otro lado, se dedicaban precisamente a la compraventa de vehículos de motor.

Es ilógica la explicación que Amparo da al respecto del contrato de alquiler del turismo. Nos dice que lo alquila para ceder su uso, como regalo sin causa alguna, a los otros dos coimputados, Romeo y Salvador , y ello tras lograr una tarjeta de crédito por importe de 900,- euros. Nos dice que dicho alquiler y cesión lo hace porque Romeo les pedía que le dejasen un vehículo y su marido no se fiaba. No se fiaba Amparo y su marido a dejar el uso de un vehículo de su negocio de compraventa, siendo vehículos viejos, y sin embargo Amparo alquila otro turismo ajeno y nuevo (matrícula ....-GKM ), contrayendo responsabilidad sobre los daños que en el mismo se pudieran ocasionar por terceras personas a las que cede su uso. Es más lógico pensar que el alquiler se verifica con la finalidad de desplazarse Pedro Miguel y los otros dos acusados, Romeo y Salvador , para adquirir la droga en Madrid y desplazarla a Avilés, quedando Pedro Miguel en Madrid e intentando de esta forma desvincularse él y su esposa Amparo ante la eventual posibilidad de que los otros dos acusados fueran interceptados portando la droga en el viaje de vuelta a Avilés, como así en definitiva ocurrió.

Por todo lo indicado procede considerar concurrente prueba de cargo bastante para condenar a Amparo como coautora del delito contra la salud pública imputado en la presente causa.

TERCERO.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

CUARTO.- De dicho delito son autores responsables, en grado de consumación, Amparo , Romeo y Salvador , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

QUINTO.- En su ejecución no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal con respecto a Amparo , fijando la pena a imponer en la pedida por el Ministerio Fiscal al corresponder ésta a la mitad inferior de la pena en abstracto susceptible de imposición y precisar una distinción penológica con respecto a los otros dos acusados en los que se aprecia la atenuante de drogopendencia.

Con respecto a Romeo y Salvador concurre la atenuante de drogopendencia, prevista en el artículo 21.2 , en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal . Queda acreditado dicha drogopendencia a través del informe emitido por el Servicio de Orientación y Asesoramiento en Drogopendencias a Juzgados (S.O.A.D.) de fecha 4 de Julio de 2.008 (folios 289 y siguientes de las actuaciones) en el que se indica que Romeo es adicto al consumo de cocaína desde los 21 años y de heroína desde los 38 años, mientras que Salvador es adicto al consumo de cocaína desde los 14 años y de heroína desde los 17 años.

Existe prueba pericial emitida por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 189 y siguientes) sobre mechones de cabello de ambos acusados, informando en fecha 5 de Marzo de 2.008 que Romeo ha realizado un consumo repetido de cocaína y metadona, al menos en los seis o siete meses anteriores al corte del mechón de pelo, y que Salvador ha realizado un consumo repetido de cocaína, cannabis, heroína y metadona, al menos en los nueve o diez meses anteriores al corte del mechón del pelo.

Estas pruebas permiten aplicar la atenuante de drogopendencia indicada, sin que esta adicción pueda ser considerada en grado de eximente incompleta o atenuante muy cualificada. Así el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de fecha 4 de Octubre de 2.004 establece que "debemos desechar, aún partiendo del "factum", la concurrencia de la eximente incompleta por cuanto su aplicación según la Jurisprudencia sólo corresponde cuando se produzca el hecho bajo la influencia o efecto de una previa ingestión de drogas (influencia directa) o en situación avanzada de síndrome de abstinencia (influencia indirecta) dando lugar a una reducción importante de las facultades del sujeto, pero sin suprimir la capacidad necesaria para apreciar la antijuricidad del hecho que ejecuta, o cuando la toxicomanía aparezca asociada a otras psicopatologías, de forma que resulte inaplicable cuando sólo consta el hecho de la adicción.

Ahora bien, sí está describiendo el hecho probado el sustrato fáctico que determina la aplicación de la atenuante segunda del citado artículo 21 , actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior, pues a ello equivale actuar condicionado a su adicción a las anfetaminas. La atenuante mencionada pone el acento de la drogadicción en su relevancia motivacional, donde el nuevo Código Penal, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, a los que se refiere el artículo 20.2 , y sin considerar las patologías mentales en que la prolongada adicción haya desembocado, lo que se considera en el artículo 20.1 , configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, pero para ello es preciso que la adicción sea grave y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Octubre 1.999 o 66/04 ). Pues bien, ello es lo que se describe en el hecho probado, deduciéndose la gravedad de la adicción del tiempo a que se remonta su consumo. Desde esta perspectiva el razonamiento de la Audiencia se orienta más bien a desestimar la concurrencia de la eximente incompleta".

Por lo indicado, la pena a imponer a Romeo y Salvador deberá aplicarse en el mínimo legalmente previsto de tres años de Prisión y Multa.

SEXTO.- Que, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, no cabiendo en el presente caso fijación de cuantía indemnizatoria por la expresa naturaleza del delito y la inexistencia de perjudicado concreto.

SÉPTIMO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Amparo , como autora responsable, en grado de consumación, de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE TREINTA Y CINCO MIL EUROS (35.000,- €.), CON TREINTA DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, Y AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS A SU INSTANCIA EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Romeo y a Salvador , como autores responsable, en grado de consumación, de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , a la pena para cada uno de ambos de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE VEINTE MIL EUROS (20.000,- €.), CON VEINTE DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, Y AL PAGO DE COSTAS PROCESALES CAUSADAS A SU INSTANCIA EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

En todo caso SERÁ DE ABONO a Romeo y a Salvador , para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el TIEMPO QUE HUBIERAN SUFRIDO PRISIÓN PREVENTIVA POR ESTA CAUSA, si no le hubiera sido abonada en otra previa.

Una vez firme la presente sentencia PROCÉDASE A LA DESTRUCCIÓN DE LA DROGA APREHENDIDA EN LA PRESENTE CASUA.

DÉSE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN Y DINERO OCUPADO EL DESTINO LEGALMENTE ESTABLECIDO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.