Sentencia Penal Nº 49/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 955/2007 de 22 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00049/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo: 955/07 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 179/07

SENTENCIA Nº49/08

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 27ª

PRESIDENTE:

Dña. María Teresa Chacón Alonso

MAGISTRADOS:

Dña. Pilar Rasillo López (Ponente)

Dña. Ana María Pérez Marugán

En MADRID, a veintidós de enero de dos mil ocho

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 179/07, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid, seguido por delito de maltrato, contra el acusado D. Emilio , representado por Procuradora Dª Miriam Rodríguez Crespo y defendido por Letrado D. Miguel Ángel Frías Ortigosa, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del referido Juzgado, con fecha 21 de mayo de 2007, habiendo sido parte apelada el referido acusado.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de mayo de 2007 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:" Que el día 1 de octubre de 2006, Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por efectivos de la Policía Nacional cuando salía del inmueble sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 de esta Capital, como presunto autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar cometido en la persona de Gloria , que había sido su pareja sentimental durante tres años y hasta unos cinco meses atrás, delito cuya comisión no ha quedado acreditada. Con fecha 3.10.2006 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 4 de esta Capital se dictó Auto imponiendo a Emilio la medida cautelar de prohibición de acercarse a Gloria , debiendo en todo momento mantener con ella una distancia mínima de 500 metros, así como la de acudir al domicilio y lugar de trabajo de aquélla y la prohibición de mantener todo contacto, de cualquier clase, con la misma".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:"Que debo absolver y absuelvo a Emilio del delito de malos tratos en el ámbito familiar que se le imputa, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el Ministerio Fiscal invocando como motivos vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 CE por indebida no valoración del testimonio de referencia.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por la defensa del acusado que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 955/07 RP, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal 23 de Madrid se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, cuestionando la valoración de prueba realizada por la Juzgadora de instancia entendiendo que ante el silencio de la víctima y del acusado, cobra especial relevancia la declaración de los funcionarios de policías que acudieron al domicilio. De manera que lo que, en definitiva, se viene a cuestionar es la valoración de la prueba, tratándose de de la discrepancia con la valoración de prueba hecha por el Juez de lo Penal.

Al ser la sentencia de la instancia absolutoria y articularse el recurso contra la misma en error en la valoración de la prueba con independencia de que existan cuestiones o no que avalen los motivos alegados, para llegar al juicio de culpabilidad en este supuesto sería necesario valorar las declaraciones del acusado y de los testigos en la vista oral, lo que está vedado en esta alzada, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que a partir de la importante sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , viene sosteniendo que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02, de 30 de septiembre (con la matización que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02, de 28 de octubre, 212/02, de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre y 217/2006, de 3 de julio, señalando esta última "que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena."

Resulta claro, en consecuencia, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, con base a pruebas personales, en tanto no presencia aquellas pruebas personales que fundaron la declaración absolutoria. De manera que ha de entenderse que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, salvo cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario (STC 82-2001 y SSTS de 2-9-2003, 5-9-2003, 24-10-2003 y 9-2-2004 ).

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales casos. Pero ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. Así en relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, se debe precisar que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (STC 199/93 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho a la acción penal no forma parte de los derechos fundamentales). Lo que es predicable igualmente para el Ministerio Fiscal

En el presente caso, la sentencia de la instancia absuelve al acusado por falta de acreditación de los delitos por los que viene acusado. Y resolver en la forma que solicita el Fiscal sólo podría serlo realizando una valoración ex novo de pruebas personales que no han sido practicadas ante este Tribunal y con infracción, por tanto, de los principios de inmediación y contradicción, lo que conforme a la doctrina constitucional antes expuesta no puede ser admitido.

SEGUNDO.- Pero además, tiene razón el Juzgador a quo al señalar que no existe prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia. Tanto el acusado como la perjudicada no han declarado en el juicio oral. Los Policías Nacionales que acudieron al domicilio familiar refieren que cuando llegaron al lugar vieron al acusado salir de un portal y a una mujer que desde una ventana les decía que ese era quien la había pegado, que después vieron al que mujer tenía una herida en el pómulo y que procedieron a la detención del acusado.

Por lo que se refiere al testigo de referencia, como dice la STS de 27 de febrero de 2007 "La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que es contrario al artículo 6 del Convenio , la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991), por lo que, como premisa inicial, la cuestión no se centra realmente en las posibilidades de valorar tal prueba como elemento de cargo, sino en la legitimidad de la causa de su utilización en lugar del testigo directo. La testifical de referencia será, pues, prueba válida cuando sea legítima la sustitución del testigo directo, lo que ocurre en casos de imposibilidad o extrema dificultad de conseguir su presencia en el acto del juicio oral.

Con carácter general, ha señalado el Tribunal Constitucional, STC 217/1989 , STC 303/1993, 79/1994 y 35/1995 , que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas.

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo (STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ). Esta clase de prueba, por lo tanto, no es rechazable de plano, porque, no excluida su validez por la Ley salvo en los casos referidos, no siempre es posible obtener la prueba original y directa."

Y sigue diciendo la citada STS 27-2-2007, en su FJ 3º que "Hemos dicho respecto al derecho a la presunción de inocencia que se trata de un derecho fundamental que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial, permitiendo establecer la realidad de los hechos y la participación del acusado más allá de cualquier duda que pueda considerarse razonable. Es evidente, en este sentido, que, tras la exhaustiva valoración de las pruebas, las dudas que subsistan acerca de los hechos deben resolverse optando por la alternativa más favorable al acusado.

Tal como señalaba el Tribunal Constitucional en la STC núm. 111/1999, de 14 de junio , "entre otros contenidos, que hemos recordado en el ATC 214/1998 , este derecho no permite una condena sin pruebas, lo que hace referencia a la presunción de inocencia en su dimensión de regla de juicio y supone que cuando el Estado ejercita el «ius puniendi» a través de un proceso, debe estar en condiciones de acreditar públicamente que la condena se ha impuesto tras la demostración razonada de que el acusado ha cometido realmente el concreto delito que se le atribuía, a fin de evitar toda sospecha de actuación arbitraria".

La presunción de inocencia puede resultar enervada por la declaración de testigos de referencia. El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza esta clase de testimonio, si bien exigiendo al testigo que precise el origen de la noticia. Y solo queda excluido expresamente en el artículo 813 de la misma ley en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra. Esta posibilidad ha sido aceptada por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, aunque con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo de cargo e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste.

Es claro que la fiabilidad o la credibilidad del testigo directo se proyecta sobre el hecho que relata al Tribunal y que según dice ha presenciado. Esto permite tener por acreditado ese hecho, dentro de los límites de la valoración del testimonio, si el Tribunal considera suficientemente fiable la declaración del testigo dentro del conjunto de evidencias disponibles. Por el contrario, en el caso del testigo de referencia su fiabilidad se proyecta solamente sobre su afirmación respecto a haber oído de otro el relato acerca de un determinado hecho, pero nada aporta respecto a la realidad de este último, que es precisamente el que interesa a efectos del enjuiciamiento. De esta forma, el Tribunal puede tener por acreditado que el testigo de referencia dice la verdad cuando afirma que tal suceso le ha sido relatado por un tercero. Pero no puede ignorar que dicho testigo no responde con su palabra, diríamos con su fiabilidad, de la misma realidad de aquel hecho. Ni tampoco de la credibilidad de quien se lo ha relatado. Y esto dificulta la declaración como hecho probado de aquel hecho relatado al testigo que depone ante el Tribunal, cuando solo se puede operar sobre la base del testimonio de referencia, hasta el extremo de hacer siempre aconsejable, y necesario en ocasiones, algún elemento de corroboración (STS núm. 24/2003, de 17 de enero ) que refuerce objetivamente la versión inculpatoria. En este sentido, la STC núm. 68/2002, de 21 de marzo, citando la STC 303/1993 , señala que "aunque «sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art. 813 LECrim ) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia»".

Exigencia que no es preciso llevar en todos los casos a la necesidad de la constatación de otra prueba de cargo diferente, pero, cuando se trata de prueba única, implica la existencia de algún elemento objetivo y externo de corroboración. "

TERCERO.- Sentado lo anterior, en el presente caso, solo tenemos la testifical de referencia de los policías que acuden al domicilio familiar, que dicen que Dª Gloria les manifestó que su pareja la había pegado, viendo que ésta tenía una herida en la mejilla. Nos dicen los agentes (tampoco son preguntados por ello) qué les explicó la denunciante de la agresión, es decir en qué consistió, a qué partes del cuerpo alcanzó, etc., lo que resulta esencial para poder comprobrar si al menos, las lesiones que presentaba podían corresponder a la agresión denunciada. Y ello especialmente cuando Dª Gloria dice en su denuncia ante la Policía que el acusado le dio un azote en las nalgas y la cogió de la cara, y luego en Instrucción que la dio un azote en nalgas y la cogió por el cuello siendo entonces inexplicables las lesiones que al parecer presentaba en la mejilla.

Así las cosas las vagas manifestaciones referidas por los testigo de referencia, que ni siquiera permiten asegurar que las lesiones que presentaba la víctima eran compatibles con una agresión, carentes de corroboración por otro dato o prueba, llevan a considerar la decisión del Juez sentenciador plenamente acertada y respetuosa con el principio de presunción de inocencia, toda vez que la prueba existente no es suficiente para demostrar la realidad de los hechos denunciados más allá de toda duda razonable, lo que determina una sentencia absolutoria, como lo es la recurrida. Consecuentemente, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso con declaración de las costas de esta alzada de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes y a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no sean partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.