Sentencia Penal Nº 49/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 55/2005 de 05 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00049/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MUCIA

SECCION CARTAGENA

ROLLO Nº 55/05

P.A. 44/05

Juzgado Instructor número 3 de Cartagena

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

SENTENCIA Nº 49

En la Ciudad de Cartagena, a cinco de noviembre de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 55/05 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena con el nº 44/05, por delito contra la salud pública, en la que es acusado Eulalio nacido el 5/12/1981, hijo de Francisco y María, natural y vecino de Cartagena, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 con instrucción, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. Juan Francisco Pérez Aviles; Leovigildo , nacido el 4/05/1961, hijo de Juan y Salvadora, natural y vecino de Cartagena, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 con instrucción, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. Miguel Moreno Hernández; Sixto , nacido el 12/03/1969, hijo de Carmelo y Cristina, natural y vecino de Cartagena, con Documento Nacional de Identidad número NUM002 con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado Dª. Ana Isabel Madrigal Pérez-Nieto siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello al designado como acusado a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia del acusado debidamente asistido de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en el acta levantada al efecto por el Secretario Judicial.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados como autores penalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 inciso 1º y 374 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias agravante del art. 22.8 de reincidencia del mismo texto legal en el acusado Leovigildo , a la pena de: A Leovigildo de 9 años de prisión y multa de 6.000 ? y a Eulalio y Sixto a 6 años de prisión y multa de 5.000 ? así como la accesoria para todos ellos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el comiso del dinero, y objetos intervenidos y pago de costas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite interesaron la libre absolución de sus patrocinados y la declaración de oficio de las costas procesales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo se alegó por la defensa del Sr. Eulalio la nulidad, a lo que se adhirieron los demás letrados de la defensa de que eran nulas las actuaciones referidas a la testifical de Justo por haberse producido las mismas sin intervención de ellos a pesar de haberlo solicitado, así como la nulidad de la entrada y registro del habitáculo donde se encontraba la droga, y que se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas dado el largo tiempo de tramitación no achacable a los acusados.

En cuanto a la nulidad de la declaración del testigo Sr. Justo se alegó el que se declare nula la testifical de dicho testigo, por cuanto por el juzgado de instrucción se le denegó al letrado solicitante la práctica de la prueba testifical, alegación que debe de ser desestimada, por cuanto el citado testigo declaró como imputado con asistencia letrada en Comisaría, con los requisitos legales pertinentes. Habiéndose admitido la prueba testifical en el plenario, en el que la parte que denuncia la infracción, ha tenido la oportunidad de efectuar las preguntas que consideró necesarias, que iban todas encaminadas a tratar de probar la falta de fiabilidad del mismo, que era una cuestión a valorar por el tribunal sentenciador, lo que indica la irrelevancia de la prueba solicitada, en cuanto estaba cumpliendo los objetivos que en las diligencias previas exige el artículo 777 de la L.E.Cr ., y que van referidas a las necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, personas participantes y órgano competente, por lo que ninguna indefensión material ha habido, siendo éste requisito necesario para la nulidad, tal como tiene dicho el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia de 17/11/1998 .

En cuanto a la nulidad de la entrada y registro del habitáculo donde se encontró la droga, igualmente ha de ser desestimada, por cuanto ha quedado probado, que cuando la policía aparece sorpresivamente en el lugar, se encuentran un habitáculo separado de cualquier vivienda, con nula apariencia de constituir vivienda alguna, con la puerta abierta y luz encendida, en la que se puede observar que se trata de un simple "garito", por lo que su entrada estaba justificada, además de por la flagrancia del hecho, dada la inmediatez de la acción delictiva, de la actividad personal y el riesgo de desaparición de efectos del delito, por la posibilidad de que hubiera alguien escondido en su interior, por lo que no necesitaba mandamiento judicial alguno, tal como señala las Sentencia del Tribunal Supremo de 9/10/08 (EDJ2008/197211 ). Y porque además resultaba claro el que no se trataba de vivienda alguna, sino de una clara apariencia de "garito", o sea, local ilegal de venta al público de drogas, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 545 y 547.2 de la L.E.Cr. y 18.2 de la Constitución y la jurisprudencia que lo interpreta, entre otras la del Tribunal Supremo de 18/11/05 (EDJ2005/213929 ), al decir el mismo que: "no integra el concepto de vivienda, el local comercial o de esparcimiento (bares, tabernas, pubs, restaurantes, tiendas, locales de exposición, almacenes, etc. (Cfr. SS. de 11 de junio de 1991, 19 de junio EDJ 1992/6579 y 5 de octubre de 1992 EDJ 1992/9645 , la antes citada de 17 de septiembre de 1993 EDJ 1993/7984 y la de 21 de febrero de 1994 ), sencillamente porque no lo son al estar esencialmente destinados a estar abiertos al público y esto es así porque el derecho fundamental proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución EDL 1978/3879 , protege como antes se dijo, la "intimidad" como valor esencialísimo, que para nada se proyecta sobre bienes materiales en sí ni en defensa de su propiedad (SS., entre otras, de 31 de octubre de 1988 EDJ 1988/8556 y 28 de abril de 1993 EDJ 1993/3958 )", por lo que no afecta a la intimidad su registro, a no ser que resultara acreditado, o cupiera suponer, por las características del mismo, que existe algún espacio destinado al desarrollo de la intimidad, lo que no ocurre en el presente caso, en el que se trata de un pequeño habitáculo sin apariencia alguna de vivienda, fácilmente visible desde la puerta, que se encontraba abierta y con la luz encendida, y podía apreciarse fácilmente que se trataba un único espacio conteniendo una mesa y silla únicamente. Y en cuanto a las dilaciones indebidas, se acordará más abajo.

SEGUNDO.-. A tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . se han declarado probados los hechos arriba señalados tras la prueba practicada en el acto del juicio consistente en la declaración de los acusados, testigos y peritos, y la documental aportada, y de lo que cabe concluir lo siguiente: Que procede absolver a los acusados Eulalio y Sixto , por aplicación del principio in dubio pro reo, al no encontrar prueba suficiente para dictar una Sentencia de condena respecto de los mismos, ya que la traída a la causa como acusado a Eulalio . Lo es por la circunstancia de que cuando la policía procede a identificar a las personas que se encontraban en la puerta del "garito" y que se dirigieron al bar "Chavea" que se encontraba en frente en la calle Isabelona de Los Mateos con intención de disimular su presencia cerca de dicho garito, fue identificado el mismo, y posteriormente el testigo Justo lo reconoce en Comisaría como uno de los que le vendían la droga. No obstante, en el acto del juicio manifestó dicho testigo con rotundidad que no lo conocía sin dudar o manifestar que no recordarlo, por lo que el hecho de que fuera identificado como una de las personas que se encontraban en las inmediaciones del garito, dándose la circunstancia de que reside en la misma CALLE000 NUM003 NUM004 , y la no ratificación del reconocimiento por el testigo, que además como abajo se dirá, no se trata de un testigo muy fiable resulta insuficiente para dictar una Sentencia de condena.

Lo mismo cabe decir de Sixto , en el que se dan las mismas circunstancias que en el anterior, excepto que a éste sí lo reconoce el testigo en el acto del juicio, no obstante también resulta insuficiente para dictar una Sentencia de condena, por la poca fiabilidad del testigo, que declaró cuando se encontraba imputado por el mismo hecho, porque se encontró en el garito su cartera con el DNI y su teléfono móvil, y manifiesta haber acudido varias veces a dicho garito para comprar hachis, aunque en el acto del juicio manifestó que compraba cocaína, lo que había negado en su anterior declaración, manifestando en la declaración en Comisaría en la que reconoce a los acusados que había acudido a declarar después de haber tomado varias pastillas de diacepan 5 mg..

No cabe decir lo mismo respecto de Leovigildo , al que si se le debe considerar autor del delito del que viene siendo acusado, contra la salud pública del art. 368 del CP de drogas que causan grave daño a la salud, ya que en el garito en el que el mismo vendía droga se encontraron de acuerdo con la pericial practicada además de una planta de cannabis, una planta de hierba de cannabis, 185,35 gr. de resina de cannabis, 22,29 gr. de resina de cannabis y 49,62 de hierba de cannabis, 2?81 gr. con una riqueza media de 59,70 % de cocaína clorhidrato y 7,97 gr. con una riqueza media de 53,90 de cocaína clorhidrato y diversos instrumentos y material propios de la venta de pequeñas dosis. Y ello porque además del reconocimiento efectuado por el citado testigo tanto en Comisaría como en el acto del juicio, con el poco valor que arriba le hemos dado, se dan otras pruebas claramente incriminatorias que constituyen indicios suficientes por su multiplicidad y rotundidad, consistentes en la huella dactiloscópica que es encontrada en un librito, carta de vino que los peritos dijeron ser inequívocamente del mismo, así como un sobre de carta abierto conteniendo en su interior una cédula de citación del juzgado encima de la mesilla, lo que demuestra el uso y posesión del garito. Porque no cabe considerar de otra manera, cuando se encuentra una huella dactilar del mismo en un libro y una cédula de citación que el mismo reconoce ser suya, y de la que dá como excusa que se le debió de caer por ir allí a consumir, y de esa forma también dejó la huella, cuando dicha carta conteniendo la cédula de citación se encuentra no en el suelo sino colocada encima de la mesa, y según consta de la inspección ocular y declaración de los testigos policía, la puerta se encontraba abierta y dicho acusado en la inmediaciones, y de haberse caído se encontraría en el suelo, como difícilmente quien va a comprar o incluso a consumir dentro del habitáculo se entretiene en tocar u ojear una carta de vinos allí existente.

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede considerar que en el acusado Leovigildo concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , ya que fué condenado por Sentencia de 10/11/2000 a 3 años de prisión y multa por un delito contra la salud pública pena que no quedó extinguida hasta el 12/01/08, habiendo ocurrido los hechos que se le imputan el 4/02/05.

Y resulta de aplicación la atenuante analógica del art. 20.6 del CP de dilaciones indebidas. Ya que el TS tiene dicho en numerosas sentencias entre otras la de 02-06-2003 (EDJ 2003/130226 ) y con referencia al acuerdo adoptado en el pleno de la sala de dicho tribunal de 21-05-1999 que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 24.2 de la CE y el art. 6.1º del convenio del acuerdo de Roma para la aplicación de los derechos humanos y las libertades fundamentales, que en el caso de dilaciones de la entidad como en el presente caso, se debe aplicar dicha atenuante, ya que el transcurso del tiempo implica una intensificación de la pena hasta resultar desproporcionada con la culpabilidad a consecuencia de la anómala duración del proceso. Y que la misma se debe de aplicar incluso de oficio. En consecuencia, y puesto que los hechos ocurrieron en febrero de 2.005 habiendo estado paralizado el procedimiento en esta instancia durante largos periodos al estar en paradero desconocido el testigo de la acusación, habiendo sido archivado provisionalmente, incluso, en febrero de 2008, no levantándose el mismo hasta junio de 2.009 sin que sea imputable al acusado la paralización.

CUARTO.- Que siendo la pena prevista en el art. 368 del CP cuando se trata de sustancias que causan graves daños a la salud, como lo es el clorohidrato de cocaína, de 3 a 9 años, y existiendo una agravante y una atenuante sería de aplicación lo dispuesto en el art. 66.1 7ª en el que se deben de compensar racionalmente. En el presente caso, tratándose de cantidades a la venta de menor importancia, no obstante se realizaba con un carácter de permanencia en el lugar, como se de un establecimiento público se tratara, la pena a imponer aplicando el principio de proporcionalidad será la de 4 años de prisión y multa de 6.000 ? con arresto sustitutorio de un mes por caso de impago, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede declarar el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.2 L. E. Criminal, procede imponer al acusado el abono de un tercio de las costas causadas. Y declarar de oficio los restantes dos tercios por la absolución de dos de los tres acusados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Leovigildo , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante analógica de dilaciones indebidas, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en los artículos 368 del Código Penal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y 6.000 ? de multa con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago y la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de un tercio de las costas causadas.

Se declara el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos.

Debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS del delito del que venían siendo acusados a Eulalio y Sixto , declarando de oficio dos tercios de las costas.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCO días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Estando presente yo, el Secretario, la anterior Sentencia fue leída y publicada, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de esta Sala, mientras celebraba audiencia pública. De ello doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.