Sentencia Penal Nº 49/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 58/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.-

Rollo de Sala nº 58/09

Juzgado: Villarreal-2

P.A. nº 28/09

SENTENCIA Nº 49

Ilmos. Sres:

Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Magistrados

Don Pedro Luis Garrido Sancho

Doña Aurora de Diego González

En la Ciudad de Castellón a Quince de febrero de dos mil diez.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Domínguez, ha visto en juicio oral y público el P.A. instruido con el nº 28/09 por el Juzgado de Instrucción 2 de Villarreal, por presuntos delitos de robo con intimidación, detención ilegal y resistencia a agentes de la Autoridad contra Don Eduardo , con pasaporte NUM000 , hijo de Viorel y de Elena, nacido el 23 de septiembre de 1975 en Pucioasa ( Rumania), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de marzo de 2009.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Luis Cerdá Martínez, y el referido acusado, representado por la Procuradora Sra. Medall Gual y defendido por la Letrada Sra. Haro Carmona.

Antecedentes

Primero.- En sesión que tuvo lugar el día 10 de febrero de 2010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 28/09 de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarreal, contra el referido acusado, reflejándose en el acta todas sus incidencias.

Segundo.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas manifestó lo siguiente:

1º.- Los hechos eran legalmente constitutivos de un delito de los siguientes delitos: a) Un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237, 242.1 y 2 en relación con el 16 y 32 todos del Código Penal ; b) De dos delitos de detención ilegal del art. 161.1 y2 del CP ; c) De un delito de resistencia a lo agentes de la autoridad del art. 556 del CP ; y d) De dos faltas de lesiones del art. 617.1 del CP ; 2º.- De dichos delitos y faltas resultaba responsable en concepto de autor el acusado; 3º.- No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y 4º.- Procedía imponer al acusado las siguientes penas: a) Por el delito de robo la de tres años y cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación por dicho tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; b) Por cada delito de detención ilegal la de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo de condena; c) Por el delito de resistencia la de 9 meses de prisión con idéntica accesoria de inhabilitación especial; y d) Por cada falta de lesiones dos meses de multa a razón de 10€/dia con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se interesaba igualmente el comiso del cuchillo intervenido, el abono de la prisión preventiva sufrida y el pago de costas.

En materia de responsabilidad civil el acusado debería indemnizar a Genoveva en la cantidad de 2125€, y a Martina en la de 175€. Igualmente al agente del CNP nº NUM001 en la cantidad de 129,92€.

Tercero.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

En hora no concretada pero entre las 19,30 y las 20 horas del día 5 de marzo de 2009, el acusado Eduardo , ciudadano rumano de 33 años de edad y sin antecedentes penales en nuestro país, se personó, tal como había quedado telefónicamente, en el piso sito en el la CALLE000 nº NUM002 . NUM003 NUM004 Villarreal, donde prestaban servicios sexuales las ciudadanas colombianas Genoveva y Martina . Una vez en el interior comenzaron una conversación acerca de los servicios que pretendía, manifestando el acusado que no tenía prisa, hasta que en un determinado momento, cuando habrían pasado unos diez minutos desde su legada y parecía que iba a sacar el dinero con el que pagarlos, lo que hizo fue extraerse del interior de una de las mangas de la ropa que vestía, un cuchillo de cocina de 25 cm de hoja y mango de plástico de color negro que procedió a colocar junto al cuello de Genoveva , a quien agarró de los pelos y arrojo al suelo al tiempo que refiriéndose a las dos les decía que " lo que quería era oro y dinero para sus hijos que tenían que comer ".

Como al cabo de un rato de intentar convencerle de que desistiera, diciéndole Genoveva que ella también tenía hijos, le manifestara que deseaba ir al servicio, la obligó a acompañarla hasta el mismo, siempre con la amenaza del cuchillo, lo que aprovechó Martina para llamar a un hijo de su compañera pidiéndole que viniera urgentemente a la casa, lo que así hizo, comenzando a timbrar en la puerta sin que le abrieran, por lo que desde la calle comenzó a llamar a gritos a su madre, consiguiendo ambas convencer al acusado de que las dejase hablar con él para tranquilizarlo, lo que aprovechó Martina para arrojarle las llaves del coche y Genoveva una cadena de oro, todo lo cual terminó de convencer a aquél de que algo extraño estaba pasando, por lo que llamó a la Policía, que se personó sobre las 20,40 horas haciendo uso de señales acústicas que fueron escuchadas por el acusado, que les preguntó si la habían llamado ellas, a lo que le contestaron que no era posible pues no tenían teléfono.

Así las cosas llegaron los agentes hasta el piso, y como hubieran convencido al acusado de que intentarían decirles que se trata de un amigo, les pudo ser franqueada la puerta por Genoveva , que asustada huyó de allí no sin antes manifestarles que el acusado estaba en el interior y que había querido matarlas, entrando los agentes al salón donde estaban Martina , a quien Genoveva antes de salir le había entregado el cuchillo que el acusado la había dado al oír llegar a la policía, y el acusado, éste sentado al lado de la mesa allí asistente, y como éste hiciera ademán de lo que aquellos interpretaron como tratar de ir hasta la ventana donde Martina había depositado el cuchillo, se lanzaron sobre él arrojándolo al suelo hasta inmovilizarle y colocarle los grilletes.

Por consecuencia de los hechos Genoveva resultó con lesiones consistentes en contusión en hombro derecho, erosiones en la rodilla izquierda y ansiedad, que solo requirieron de la primera asistencia médica, sin tratamiento médico o quirúrgico posterior, sanando a los 30 días de los que los cinco primero fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una limitación dolorosa del hombro derecho de carácter leve y cuadro ansioso compatible con estrés postraumático.

Fundamentos

Primero.- A/.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación, agravado por el uso de arma, en grado de tentativa, de los artículos 237, 242.1 y 2º y 16.1 del Código Penal , en concurso medial o instrumental con dos delitos de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.1 y 2 del mismo texto legal, a castigarse conforme determina el art. 77 del mismo Código .

Igualmente los hechos declarados probados integran una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal .

Por el contrario no son constitutivos del delito de resistencia a agentes de la autoridad previsto y penado en el art. 556 del Código Penal por el que también se acusa por el Ministerio Fiscal.

B/.- En efecto, en cuanto se refiere al delito de robo, porque tal era el propósito manifestado entonces a las víctimas, a quienes dijo que quería " el oro y el dinero", para lo cual se sirvió de la intimidación que supuso la exhibición del cuchillo y su colocación en el cuello de una de ellas, a quien incluso agarró del pelo y arrojó al suelo dentro de una dinámica comisiva que pretendía vencer la voluntad de aquellas para que se plegaran a sus designios.

Si la intimidación propia del delito de robo viene constituida por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo mas o menos justificado, atendidas las circunstancias concurrentes, consideramos que el comportamiento del acusado, anteriormente descrito, fue claramente conminatorio y que el temor de las victimas por su integridad física estaba mas que justificado.

En cuando al subtipo agravado del nº 2 del artículo 242 , porque por arma se ha de entender todo instrumento vulnerante, es decir, todo aquel que puede herir, encontrándose entre tales las navajas o cuchillos, máxime si tiene las características del aquí empelado, de 25 cm de hoja, significando " usar las armas " no solo su utilización directa conforme a su destino sino también su exhibición con fines intimidatorios o amenazantes, pues una de las características innatas de las armas es el miedo o temor que infunden a quienes se coacciona o amedrenta con ellas, y la acción así ejercitada conlleva incuestionablemente un mayor riesgo o peligro ( SSTS 21 febr. 1989, 28 jun. 1989 y 25 ener. 2001 , entre otras).

Finalmente el delito de robo lo es en grado de tentativa en su modalidad de inacabada, en la que, como expone la STS de 16 de marzo de 1998 , lo determinante es que no se hayan practicado todos los actos de ejecución que debieran producir el delito y ello se deba a causas ajenas al sujeto. En nuestro caso el acusado no llegó a apoderarse de joya o dinero alguno, porque no llegaron a salir de la esfera posesoria de las victimas. Mas recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de STS 24 marzo 2004, recuerda ser doctrina de dicha Sala que caso de encontrarse interrumpidos los actos de ejecución se está en un supuesto de tentativa que integra los dos estadios existentes en el anterior Código Penal de tentativa y frustración, debiéndose rebajar la pena en un grado en caso de tentativa acabada -equivalente a la antigua frustración que supone la realización de todos los actos ejecutivos, y dos grados en caso de tentativa estrictu sensu, inicio de los actos de ejecución, -SSTS 558/2002 (RJ 20024023) y 1296/2002 (RJ 20027772 ) entre otras-.

C/.- En cuanto a los delitos de detención ilegal, es sabido que la eventual relación de los delitos de robo con intimidación y de detención ilegal podría ser tratada como concurso de normas en los casos de mínima extensión temporal en los que la afectación a la libertad deambulatoria se produjera en el curso de la propia actividad de apoderamiento y de manera que resultase limitada al tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo, en cuyo supuesto la detención ilegal quedaría absorbida por el robo, dada la evidente total superposición de las acciones y de las infracciones y que, como dice la STS12/2005, de 20 de enero ( RJ 20051001) , la privación de libertad habría sido un instrumento necesario y proporcionado para obtener el apoderamiento de la cosa. En cambio habría un concurso ideal-medial de delitos (art. 77 CP )) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la ejecución de éste, si la privación de libertad por sí misma tiene una relevancia tal que rompe la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al bien jurídico tutelado por el delito de detención ilegal, que, por ello, resultaría desprotegido con la sola aplicación del delito contra la propiedad ( STS 178/2007, de 1 de marzo ( RJ 20072604 ) , entre muchas). Por último, el concurso sería real cuando la privación de libertad tenga lugar después de cometido el robo o se prolongue de manera gratuita, desde el punto de vista de la necesidad de asegurar el fin perseguido por éste, para el que, por ello, en el exceso o la prolongación, ya no sería medio ( STS 273/2003, de 28 de febrero ( RJ 20032724 ) , también entre muchas otras).

En nuestro caso esta Sala entiende que nos encontramos ante un concurso medial, de aquellos en que, como refiere la STS1020/2007 de 29 de noviembre, la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación sino que, por su intensidad o duración exceden de la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente (artículo 77.1 CP ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77 ) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos

Y es que el acusado, que lo que perseguía era despojar a las victimas de cuanto de valor tuvieran, dinero o joyas, mediante la intimidación que suponía la exhibición del cuchillo, no dudó en prolongar su retención por mas de una hora cuando aquellas intentaban convencerle de que desistiera de sus propósitos, ofreciéndole comida si eso es lo que necesitaba, tal como explicó Genoveva en el juicio, de modo que incluso a sabiendas de que el hijo de una de ellas las reclamaba, les negó la posibilidad de abrirle, y solo la destreza de ambas en dejar pistas de lo que estaban pasando, posibilitó que aquel comprendiera el peligro y avisara a las fuerzas del orden, que al personarse en la casa forzaron su liberación, al aceptar el acusado como salida a la situación creada, la oferta de aquellas acerca de contar que se trataba de un amigo.

Se produjo pues esa coincidencia temporal entre los dos delitos pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa, pero ello ocurrió durante un período de tiempo que si bien no puede reputarse de gratuito en términos tales que justifiquen el concurso real pretendido por el Ministerio Fiscal, y no lo era porque de hecho aún no se había apoderado de nada, si que es verdad que se prolongó mas allá de lo que se considera tiempo normal y característico para un delito como el intentado. Aún sin aceptar como ciertas las dos horas que afirman las víctimas haber estado retenidas, ya que en el atestado policial se hace constar como hora en que reciben la llamada las 20,34 y apenas en cinco minutos se personaron en la casa, tal como relató en el acto del juicio el hijo de Genoveva , que fue quien la llamó, si al menos una hora se prolongó aquella situación, pues su llegada a la casa, según expuso de forma convincente Martina , acaeció entre las 7 o 7,30 horas.

Por último se trata de dos delitos de detención ilegal porque dos fueron los sujetos pasivos del delito y por tratarse de bienes individuales y personalísimos ( SSTS 25-10-86 [RJ 19866233], 18-11-86 [RJ 19866978] y 15-10-97 [RJ 19977669 ]).

D/.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal en la persona de Genoveva , pues se produjo una alteración en la salud de la denunciante, no necesitada de tratamiento médico o quirúrgico posterior a la primera y única asistencia facultativa habida, fruto de una acción típica capaz de producir la alteración patológica - agarrarla por el pelo y tirarla al suelo -, guiada por un ánimo intención de lesionar - animus laedendi -, todo ello en adecuada relación causal.

E/.- Por el contrario no son constitutivos ni de la otra falta de lesiones en la persona de Martina , pues no ha quedado demostrado el origen del dolor en la espalda que se refleja en el parte de asistencia al folio 24 de las actuaciones, que no puede ser por tanto atribuido a una acción del acusado, ni tampoco del delito de resistencia a los agentes de la autoridad del art. 556 del Código Penal del que también venía acusando el Ministerio Fiscal.

Y es que tal como se deduce del relato de los agentes en el plenario acerca de su intervención para reducir al acusado, lo que hubo fue un ademán de éste que fue interpretado por aquellos como de querer coger el cuchillo, lo que se niega por el acusado con lógica, pues no se entiende muy bien que de repente quisiera cogerlo cuando terminaba de entregarlo a Genoveva . Mas el hecho es que los agentes, de buena fe y para evitar cualquier sorpresa, se abalanzaron sobre él al detectar dicho gesto, por lo que no hubo posibilidad de resistencia alguna, limitándose a inmovilizarlo y engrilletarlo, siendo a esto último a lo único que el agente nº NUM005 manifestó que opuso una ligera resistencia, lo cual no puede ser manifestación de ilícito penal alguno, ni por delito ni por falta, pues en esas circunstancias de sorpresa por el abalanzamiento de que había sido objeto, es lógico que alguna opusiera.

Segundo.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Eduardo , por su material, directa y voluntaria participación en su ejecución.

Es sabido que la presunción de inocencia, conforme se deduce del art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , del art. 14.2 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 y del 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, es un derecho reaccional y por ello no necesitado de comportamiento activo por su titular, corriendo a cargo de la parte acusadora la obligación de probar la culpabilidad del acusado, lo que exige una actividad probatoria suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/86, 150/89, 134/91 y 76/93 ), actividad que ha se sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/84, 50/86 y 150/87 ), practicados fundamentalmente en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Esos actos de prueba se representan en el caso presente por las propias declaraciones del acusado en el juicio, reconociendo su presencia en la casa y su intención de robarlas, así como por las testificales prestadas en el mismo acto por quienes fueran las victimas, el hijo de una de ellas y los agentes que procedieron a su detención, todos los cuales explicaron de forma convincente su relación con los hechos. Aquellas sobre la actitud del acusado portándose de forma violenta con Genoveva , las amenazas con el cuchillo, que consta intervenido como pieza de convicción, y los deseos de apoderase de dinero o de las joyas que portaban. El hijo de Genoveva sobre las sospechas que levantaron su madre y su amiga al salir al balcón arrojarle las llaves y la cadena y los agentes sobre lo que les dijeron las victimas y la conducta del acusado al ser detenido.

Tercero.- No concurre en la actuación del acusado circunstancias alguna modificadora de su responsabilidad criminal.

En atención a ello y a cuanto se dispone en el art. 77 del CP , siendo la infracción mas grave la detención ilegal del art. 163.2 CP , pues el robo ( art. 242.2 CP ) lo es en grado de tentativa inacabada, tal como se razonó en el fundamento jurídico primero de la presente, con lo que habría de rebajarse en dos grados la pena ( art. 62 CP ), procede castigar por separado las infracciones al ser mas beneficioso para el reo, pues de otra manera la pena de prisión por cada detención se iría a tres años, de modo en aplicación del apartado 3 del art. 77 CP por cada delito de detención ilegal se le imponen dos años de prisión y por el robo la de un año.

En cuanto a las faltas, a la vista de la evidente insolvencia del acusado, procede la pena de multa de un mes a razón de 6€/día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Cuarto.- Resulta procedente el comiso del cuchillo intervenido, al que se dará el destino que legalmente proceda.

Y en materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Genoveva en la cantidad de 2125€, correspondientes los días de incapacidad ( 1125€desglosados en 250 por los impeditivos y 775 por los no impeditivos ), mas otros 1000€ por secuelas.

No procede indemnización alguna en favor de la señora Martina ni del agente nº NUM001 , por no haber quedado probado que la lesión de la primera trajese causa del comportamiento del acusado, al que tampoco le son imputables los daños sufridos por los bienes del segundo.

Quinto.- Tres quintas partes de las costas procesales se le imponen al acusado, en tanto que las otras dos quintas partes, correspondientes a las infracciones por las que le absuelve, se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

A/.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Eduardo a las siguientes penas: 1º. Como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en las personas agravado por el uso de arma y en grado de tentativa, en concurso medial del art. 77 del CP con dos delitos de detención ilegal, todos ellos ya tipificados, a castigarse por separado por ser mas benficioso para el mismo, a las penas, por cada uno de los dos delitos de detención ilegal, de dos años de prisión, y por el delito de robo a la de un año de prisión, en los tres casos con la accesoria de inhabilitación de ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el respectivo tiempo de condena; y 2º. Como autor responsable de una falta de lesiones en la persona de Doña Genoveva , ya tipificada, a la pena de multa de un mes a razón de 6€/día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

B/.- Que debemos absolver y absolvemos a dicho acusado del delito de resistencia a los agentes de la autoridad y de otra falta de lesiones respecto de Doña Martina , de los que venía igualmente acusado por el Ministerio Fiscal.

C/ En materia de costas procesales, el acusado deberá satisfacer tres quintas partes de las causadas, declarándose de oficio las dos quintas partes restantes.

D/.- En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Doña Genoveva en la cantidad de 2125 euros.

E/.- Se decreta el comiso el dinero intervenido al acusado, al que se dará el destino legal.

F/.-Se le abonan al acusado los días de prisión preventiva sufrida por razón de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.