Sentencia Penal Nº 49/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 406/2009 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 406 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 547 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 21 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 49/10

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a uno de febrero de dos mil diez.

Vistos, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública, seguido en grado de apelación, el Juicio Oral 547/2008 procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid y seguido por un delito de apropiación indebida; siendo partes en esta alzada como apelantes Control y Dirección Turística, S.A (Coditur,S.A); como apelado Gaspar y el Ministerio Fiscal; ha sido designado Ponente a la Magistrado Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 30 de septiembre 2009 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "El 20 de julio de 2002, el acusado Gaspar , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue contratado por la sociedad Coditur, S.A a fin de que, en su condición de abogado en ejercicio, realizara el cobro de seis deudas contenidas en cinco escrituras de cesión de crédito, por importes de 2.234,64 euros, 6.02,82 euros, 20.084,27 euros, 7.016,50 euros y 36.897,67 euros respectivamente, entregándose en concepto de provisión de fondos para la gestión judicial la cantidad de 1.923,24 euros.

Asimismo, en el mismo concepto, se le entregó la cantidad de 408,81 euros para la tramitación del procedimiento monitorio número 59/2001 ante el Juzgado de primero Instancia número 6 de Collado Villalba, en reclamación de 12.873 ,87 euros.

En relación con las cesiones de crédito por importes de 6.029,81 euros y 7.016,50 euros, que dio lugar a los juicios ejecutivos números 442/98 del Juzgado de primera Instancia número 4 de Torrejón de Ardoz, el acusado llegó a sendos acuerdos extrajudiciales, finalizando los procedimientos por autos de fecha 31 de marzo de 2004 y 17 de marzo de 2004, cobrando el acusado el importe de la deuda.

Igualmente, en el procedimiento monitorio 59/2001, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Collado Villalba, en reclamación de 12.873 ,87 euros, el acusado llegó a un acuerdo extrajudicial, dictándose auto en dicho procedimiento el 1 de septiembre de 2004 que ponía fin al mismo tras solicitarlo el acusado al haber sido satisfecha la cantidad adeudada.

No ha quedado acreditado que el acusado incorporara a su patrimonio con ánimo de enriquecimiento las cantidades percibidas, que ascienden a la cantidad de 25.920,18 euros."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo absolver y absuelvo a Gaspar del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por Control y Dirección Turística, S.A (Coditur,S.A), que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, el día 17 diciembre en 2009 , se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, 26 enero 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia absolutoria, con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo, a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior, para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera Instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual, aquél en cuyo perjuicio se produce, no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad, cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional, tiene también igualmente declarado, que nada se ha de oponer a una resolución, que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez -ad quem- se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- (STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia; practicando de nuevo en la segunda, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos, que ya depusieron en el Juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la Segunda Instancia, las sentencias absolutorias dictadas en las causas, en las que la práctica de la prueba, depende en gran medida, de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer, tanto las partes perjudicadas, como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas, en la Primera Instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, (STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras ).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma "se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación; de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente, respecto de la credibilidad de un testigo, en el análisis crítico de los motivos o razones, que sobre la credibilidad de ese mismo testigo, ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él".

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem, que como proyección del derecho fundamental, a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE ; desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Control y Dirección Turística, S.A.(CODITUR, S.A.), contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL Nº 21 de Madrid, en el PA 547/2008 .

El recurrente en su escrito de interposición del recurso alega básicamente, entre otras circunstancias, "que el cobro de los honorarios del letrado, no puede justificar el quedarse para sí, con las indemnizaciones cobradas en su condición de abogado en ejercicio, de seis deudas contenidas en cinco escrituras de cesión de crédito, por importes de 6819,82 ?, Juzgado de Primera Instancia Nº 59 de Madrid; 8028,50 ? Juzgado Nº 4 de Torrejón de Ardoz; y 23.430,27 ? Juzgado Nº 6 de Collado Villalba ". En total, las cantidades percibidas importaron 38.278, 59 ?

TERCERO.- Tras el examen de los alegatos del recurrente, el recurso de apelación debe prosperar, si bien partiendo de la limitación como se ha expuesto, que la garantía de la inmediación, no puede sustituirse o sobreponerse en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

Por ello el Tribunal en segunda Instancia, y en concreto en este presente caso, analiza la argumentación de la sentencia apelada, partiendo de la deuda dada por probada en la propia sentencia, es decir, de las cantidades percibidas por Gaspar , contratado por la sociedad Coditur S.A., a fin de que en su condición de abogado en ejercicio, realizase el cobro de seis deudas contenidas en cinco escrituras de cesión de crédito.

Así, reconoce la sentencia que las cantidades percibidas por el letrado ascienden a la cantidad de 25.920 , 18 ?, pues, aunque la parte recurrente interesa que tal cantidad incluya las cantidades abonadas por provisión de fondos, tales cantidades no han sido reconocidas por la sentencia y por tanto, no pueden ser valoradas por el Tribunal, pues aunque han sido reconocidas por la parte. Estaríamos entrando en un concepto diferente, ya valorado por la juez a quo, dado que ha descontado las cantidades entregadas por provisión de fondos. Concepto que se incluiría en la reclamación, en su caso, por los honorarios debidos y no pagados.

Nos hallamos además, ante una acusación por delito de apropiación indebida, en virtud de unas cantidades cobradas, con obligación de entregar o devolver y deberán ser estas cantidades, de forma estricta las que sean devueltas y por cuya conducta, sea condenado el acusado. Cantidades que nada tienen que ver, con las deudas contraídas por el querellante con el querellado, relativas a la contraprestación económica para el pago de diversos asuntos que el letrado como asesor jurídico, había realizado tanto para el señor Pio , (según refiere en su escrito de defensa) como para las sociedades que este manejaba. Las minutas por honorarios que deba percibir el letrado por su gestión, así como las cantidades que le han sido dadas a cuenta, deberán ser dilucidadas en el procedimiento correspondiente.

Partiendo por tanto de que la sentencia reconoce como cobradas por el abogado, señor don Gaspar 25.920, 18 ?, argumenta la sentencia, que no ha quedado acreditado que el acusado incorporara tal cantidad a su patrimonio, con ánimo de enriquecimiento", y llega el juzgador de instancia a tal conclusión, tras analizar la prueba. Así expresa la sentencia" por existir una obligación recíproca del titular de facto de la sociedad querellante, el señor Pio , frente al querellado. La compensación de deudas que se invoca ha sido fácticamente demostrada. Considerando que de la prueba practicada jurídicamente ha de dársele relevancia y eficacia enervatoria, frente a las cantidades reclamadas."

Invoca la sentencia, el artículo 1195 del código civil al mantener diversas relaciones jurídicas las partes y por tanto la obligación de entregar o devolver el dinero del querellado, y como sólo será antijurídica, si se determina mediante una rendición de cuentas en forma, que no concurriría en el supuesto enjuiciado.

La sentencia dice "nos encontramos, en consecuencia ante una cuestión civil, que no integra los caracteres del delito de apropiación indebida". Igualmente razona "que tampoco existe el elemento subjetivo o intención del querellado de apropiación de las cantidades percibidas, quien las ha reconocido sin ocultación y reservas, negando eso si, su obligación de devolver cantidad alguna por la aplicación del instituto jurídico de la compensación de deudas... Aún cuando teóricamente esta compensación no existiese o no fuere aplicable por cualquier motivo, dándose así por acreditado el elemento objetivo del tipo, la voluntad del querellado, no rebelde a ninguna devolución justa, actuando con la creencia de su derecho al impago de las cantidades reclamadas, elimina, excluye el ánimo apropiatorio, el dolo relevante que el tipo penal, sin duda exige".

CUARTO.- Como se ha expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, el Tribunal de segunda Instancia no puede sustituir la percepción del Juez penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero si puede analizar la argumentación de la sentencia apelada, por si en la misma, se apreciará un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico.

En el presente supuesto, es el parecer de esta Sala, que la aplicación del instituto jurídico de la compensación por deudas es inadmisible. Y ello precisamente en virtud de las propias sentencias, argumentadas por el juez a quo, y que el recurrente invoca.

Así la Jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada, exige para que se produzca la compensación por deudas, que se trate de obligaciones principales, vencidas, líquidas y exigibles, compensables por su naturaleza al tratarse de deudas dinerarias, y sin que exista pendencia o reclamación sobre ellas.

Las deudas invocadas por la parte, son deudas dinerarias, pero no consta que éstas sean vencidas, líquidas y exigibles. Toda reclamación de honorarios por parte de los profesionales del derecho, exige de un procedimiento específico y conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 enero 1981 , "no cabe aplicar por actos de autoridad propia de un letrado, las cantidades recibidas, al pago de los servicios prestados por él".

Expresó igualmente el Tribunal Supremo que: "en cuanto a la minuta de honorarios, presentada para compensar con ella cantidades, que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de un acto unilateral de quien la libra, no justifica la existencia de un crédito real, vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación" STS de 29 marzo del 84 .

Igualmente las STS 1749/2002, de 21 octubre; STS 2 febrero 1989; 24 enero 1990; 19 octubre 1996, 21 octubre 2002 , señalan como doctrina procedente en casos similares de minutas de honorarios de letrados, que considera improcedente que so pretexto de liquidación, se intenta retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado.

Así la sentencia 1240/2004, de 5 noviembre determina "que la Jurisprudencia ha eliminado el viejo criterio de que la liquidación de cuentas pendiente elimina el delito de apropiación indebida".

En cuanto al elemento subjetivo, refiere la sentencia, como no concurre, al presumir que el acusado no tuvo intención de apropiarse del dinero recibido sino de hacerse pago de sus deudas. Sin embargo, del hacerse pago de sus propias deudas, se deduce el ánimo de lucro del querellado, lo que supone el elemento subjetivo del tipo, pues se hace con plena conciencia y voluntad, a costa del perjudicado. El animus rem sibi habendi supone:.- La voluntad, al menos eventual, de privar de forma definitiva de los bienes al titular de los mismos , mediante la sustracción;.- Propósito de incorporar las cosas poseídas al patrimonio de la gente, ejerciendo sobre ellos facultades de dueño.

En el presente supuesto, el ánimo de lucro, se trata de un elemento subjetivo al que se accede desde una inferencia construida sobre dichos objetivos acreditados. La recepción del dinero y el ingreso del mismo exclusivamente a disposición del acusado, sin realizar devolución alguna a su cliente, a pesar de las reclamaciones efectuadas en ese sentido, no puede entenderse de otra forma que como una expresión del ánimo de enriquecimiento, suficiente en este caso para acreditar el ánimo de lucro STS 873/2004, de 5 julio .

QUINTO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74 del código penal en relación con el artículo 249 del mismo cuerpo legal. Puesto que conforme refiere la propia sentencia, el acusado Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado por la sociedad Coditur,S.A, a fin de que en su condición de abogado en ejercicio, realizará el cobro de seis deudas contenidas en cinco escrituras de cesión de crédito,. Reconociendo el señor Gaspar como consiguió el cobro de lo reclamado ante el Juzgado 59 de Madrid, en fecha 29 marzo 2004, cantidad recuperada 6029, 81 ?; Juzgado Nº 4 de Torrejón de Ardoz, en fecha 24 marzo 2004 , cantidad recuperada 7016,50 ?; Juzgado Nº 6 de Collado Villalba en fecha 9 marzo 2004, cantidad recuperada 12.873 , 87 ?. Lo que hace un total como cantidades percibidas de 25.920,18 ?. Es por ello que los hechos son constitutivos de un delito continuado, del artículo 74 del código penal . Al concurrir todos los requisitos que la figura de la continuidad delictiva exige una pluralidad de hechos diferenciables entre sí, que se enjuician en un mismo proceso; dolo único que implica una única intención y, por tanto, unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad, de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente dando lugar al dolo conjunto, que prevé ex ante la totalidad, o bien surja la intención criminal siempre que se dé la ocasión propicia, dando lugar al dolo continuado estricto sensu; homogeneidad en el modus operandi; identidad en el sujeto infractor.

Se interesa por la acusación particular se califiquen los hechos por el subtipo agravado del artículo 250. 6 y 7 del código penal .

Sin embargo, tal calificación entraña la falta de competencia del juzgado de lo penal y la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial como órgano competente, para el enjuiciamiento, circunstancia ésta que no ha sido tenido en cuenta, a la hora del juicio.

Por ello y dado que el Juzgado de lo Penal no sería competente para el enjuiciamiento, en virtud de tal calificación, no procede su aplicación a juicio de este Tribunal; pero aún en el caso, de que el Juzgado de lo Penal fuese competente, no ha quedado probado , que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación o a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia.

El Tribunal Supremo viene considerando como cifra para estimar como muy cualificada la cantidad defraudada la de 6 millones de pesetas o 36.000 ?, referencia esta que viene siendo considerada como cifra para estimar como muy cualificada, la paralela agravación establecida en el número siete el artículo 529 del excódigo penal de 1973 , a partir de una reunión plenaria de la sala de fecha 26 abril 91, estableció la de 2 millones para apreciarla como simple y la de36.000 ? para apreciarla como gravada.

En el presente supuesto, las distintas cuantías defraudadas no llegan ni por separado, ni considerado el delito, como delito continuado. Además es incompatible, al ubicarse simultáneamente la agravante de especial gravedad por la cuantía de lo defraudado, con la continuidad delictiva.

La sala Segunda del Tribunal Supremo declara "que no estamos ante una pluralidad de estafas básicas de cuya suma global surja la agravación por el valor de la defraudación, sino ante un conjunto de acciones, cada una de las cuales constituye un delito", pero en el presente supuesto, cada una de las cantidades, no pueden ser consideradas por sí mismas, como agravadas por lo que el artículo 250. 6 , no es de aplicación ; Al igual, que no es de aplicación la séptima circunstancia, por no resultar probado el abuso de la confianza invocado, pues la aplicación de este subtipo, queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica de desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. En definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o de forma análoga como apropiación indebida, pues existe una obligación por parte del receptor del objeto, en virtud del título que le hace poseedor legítimo. Recepción que se caracteriza por venir acompañada de una finalidad específica de devolución de lo entregado, o bien de proceder a darle un destino determinado, consistente en la entrega. Finalidad que queda concretada en los términos del título que justifica la recepción.

SEXTO. Participación en los hechos del acusado.

De dicho delito debe de responder en concepto de autor, a tenor de lo establecido en el artículo27 y 28 del Código Penal, Gaspar , por su participación material voluntaria y directa en la ejecución de los hechos.

SEPTIMO.-Valoración de la prueba.

La sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo, expresa como los hechos declarados probados, (valorados en conciencia por el juzgador , conforme establece el artículo 741 de la LECrim ) han quedado probados de la testifical practicada, en las declaraciones de Pio propietario de Coditur, quien le encargó diferentes asuntos o gestiones, y como reconoce el querellado que no entregó las cantidades recibidas a la sociedad querellante, justificando que si no devolvió esas cantidades, fue porque operó una compensación legal de esas cantidades con las que a él le adeudaba el administrador único entonces de la sociedad querellante, Pio . Tal valoración es respetada por el tribunal ad quem que concluye en términos coincidentes, por lo que ha sido respetada en esta sentencia de segunda instancia, incluso la cuantía reconocida como percibida y no entregada; a excepción como ya se ha expuesto de considerar aplicable la compensación alegada por el letrado querellado.

OCTAVO.-Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

NOVENO.-Pena.

Teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y de su desarrollo; que se trata de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 249 y que no resulta probado por las partes circunstancia alguna que lleve al tribunal apartarse del mínimo legal establecido; procede aplicar la pena de un año, ocho meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo que dure la condena artículo 56.3 del Código Penal .

DECIMO.- Costas procesales.

El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas. Incluidas las de la acusación particular, a excepción de las derivadas de este recurso, al no concurrir circunstancias que justifiquen su imposición.

UNDECIMO.- Responsabilidad Civil

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de estos hechos; en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito falta lo es también civilmente. Así, el acusado indemnizará a CODITUR S.A en la cantidad de 25.920, 18 ?, cantidades percibidas por el acusado, con la obligación de devolverlas, sin que lo haya hecho hasta la fecha. Sin perjuicio de que el mismo, entable las acciones civiles correspondientes para las reclamaciones de sus honorarios, en su caso.

No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por, la sociedad CODITUR S.A contra la sentencia de fecha ,30 de septiembre del 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid en el procedimiento abreviado Nº 547/2008, revocando la mencionada resolución. Y en su lugar debemos condenar y condenamos a Gaspar como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año, ocho meses y un día de prisión: a la inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo que dure la condena. Pago de costas, incluidas las de la acusación particular; Y en cuanto a la responsabilidad civil deberá indemnizar a la empresa CODITUR S.A en la cantidad de 25.920,18 ?, cantidad que devengarán los intereses previstos en la ley.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, estando celebrando audiencia pública. Certifico.