Sentencia Penal Nº 49/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 51/2009 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00049/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 49/10

PENAL

Recurso de apelación

Número 51 Año 2009

Procedimiento Abreviado

Número 250 Año 2010

Juzgado de lo Penal de

S E G O V I A

En la ciudad de SEGOVIA, a treinta de Julio de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Presidente, D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados, han visto en segunda instancia la causa de anotación del margen, procedentes del Juzgado de lo Penal de Segovia, seguido por un presunto delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar y una falta de vejaciones frente al acusado Juan Pablo , mayor de edad y cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Sra. María Pemán y defendido por la Letrado Sra. Fresneda Acebes, Carmen, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, en representación de la acción pública, en virtud de recurso de apelación interpuesto por acusado Juan Pablo , como parte apelante, y también como parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Andrés Palomo del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal de Segovia, se dictó sentencia con fecha de doce de mayo de dos mil diez , que declara los siguientes HECHOS PROBADOS: " Se declara probado que el acusado Juan Pablo , mayor de edad y al que no constan antecedentes penales tiene desde el 7 de septiembre de 2009, una orden de alejamiento que le prohíbe acercarse, a menos de 300 metros, a la que fue su novia Benita , su domicilio trabajo y a cualquier lugar en que esta se encuentre, así mismo tiene prohibido comunicarse por cualquier medio, con la misma, prohibiciones que fueron impuestas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Segovia en las Diligencias Previas 1048/09 y que se notificaron al acusado. A pesar de estar vigente la orden de alejamiento el acusado se ha encontrado varias ocasiones con Benita en los meses de septiembre, octubre, diciembre, enero y febrero, encuentros que fueron aceptados por Benita . El día 14 de abril de 2010, sobres las 17.00 horas el acusado vio desde la ventana de un domicilio situado en la c/ José Zorrilla de Segovia a la Sra. Benita y desde allí se dirigió a la misma y le dijo a gritos "hija de puta, asquerosa, flacuchenta". Ante esta situación la Sra. Benita se puso nerviosa y entro junto a su amiga Susana que la acompañaba al bar Magda. Poco después la Sra. Benita y su amiga salieron del bar y el acusado seguía en la misma ventana nuevamente le dijo a gritos "hija de puta, asquerosa, flacuchenta".

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "FALLO: Debo condenar y condeno al acusado, Juan Pablo , como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por una falta de vejaciones injustas del art. 620.2 del Código Penal a la pena de seis días de localización permanente, todo ello, con expresa imposición de las costas al acusado."

Se prohíbe al acusado Juan Pablo aproximarse a menos de 300 metros a la Sra. Benita , a su domicilio, trabajo y cualquier lugar en que esta se encuentre, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante el plazo de cuatro meses. "

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por parte del acusado Juan Pablo , representado por la Procuradora Sra. María Pemán y asistido de la Letrado Dª. Carmen Fresneda Acebes Fariña, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.

CUARTO.- Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes, para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quien al hacerlo, impugnó el citado recurso, EL MINISTERIO FISCAL, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

QUINTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló para Deliberación y Fallo del citado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación procesal del condenado, alegando que como queda acreditado por las declaraciones de los diversos testigos y recoge la propia sentencia recurrida, ha sido la ex novia y denunciante, en cuyo favor se había acordado la medida cautelar de prohibición de acercamiento, quien en todo momento ha consentido y procurado permanecer al lado del mismo desatendiendo la orden de alejamiento impuesta en la Diligencias Previas 1048/89, por lo que no entiende el pronunciamiento condenatorio por el quebranto; con exposición de diverso argumentario, como que no puede quedar el cumplimiento de la pena al mero arbitrio de la denunciante, que aunque la pareja conociera la prohibición de acercamiento entendieron que no media problema en volver a estar juntos si ambos consentían y que mediando este consentimiento debe primar el derecho al desarrollo de libre personalidad y de la libertad deambulatoria; e invocación de la STS 1156/2005, de 26 de septiembre .

Nos remite esta argumentación a la cuestión de la eficacia del consentimiento de la victima, que como indica la SAP Guadalajara de 2 de junio de 2010 , cuyo resumen jurisprudencial meritadamente sistematizado transcribimos a continuación, ciertamente se trata de una materia polémica, que ha dado lugar a pronunciamientos judiciales dispares, siendo prueba de ello que la STS 39/2009 a la que posteriormente aludiremos, se dictó con un voto particular.

En este sentido, y sin ánimo de hacer una recopilación exhaustiva de la postura de los distintos Tribunales, si van a mencionarse diferentes posturas y argumentos que servirán para enfocar el concreto supuesto ante el que nos encontramos. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial núm. 452/2008 Madrid (Sección 3), de 7 octubre Recurso de Apelación núm. 329/2008 . destaca tras referirse al carácter preceptivo de la pena de prohibición de aproximarse a la víctima o a personas asimiladas, prevista como accesoria en los arts. 48 y 57 CP tras la reforma del CP por LO 15/2003, de 25 de noviembre , en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cuando la víctima fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP (que sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados. Se menciona el supuesto, frecuente de que", no obstante adoptada una medida cautelar de alejamiento, la víctima-pariente del art. 173.2 CP , generalmente cónyuge o pareja sentimental, conviviente o no, del acusado, decide seguir su relación con el agresor, consistiendo que éste se le acerque e, incluso, volviendo a convivir con él. Relación y convivencia que mantiene tras la condena y ejecución de la pena accesoria de alejamiento, que es de imperativa imposición, sea cual sea la voluntad de la victima respecto de ella." Y se plantea a continuación el problema al que aludimos, si el consentimiento de la víctima sujeto pasivo de la pena de alejamiento, para que el penado se le acerque excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

De igual modo, se plantea la relevancia del consentimiento en el caso de que lo quebrantado sea una medida cautelar de alejamiento o prohibición de comunicación, adoptada durante la tramitación del procedimiento penal. Medida ésta que puede ser impuesta, pese a la voluntad contraria de la víctima objeto de protección, siempre que exista una situación objetiva de riesgo para la misma (art. 544 ter LECrim ). Se acude en esta sentencia a la trascendental Sentencia del Tribunal Supremo 1156/2005, de 26 de septiembre (Pte.: Giménez García, Joaquín), en la que se viene a otorgar eficacia al consentimiento de la víctima, y se menciona como existen tres posturas fundamentales.

"A) Una primera posición, con apoyo a la citada STS 1156/2005 considera atípico el quebrantamiento cuando la persona protegida consintió la aproximación, ya se trate de pena ya de medida cautelar. Si bien es cierto que lo sometido en ese caso a la consideración del Tribunal Supremo fue el quebrantamiento de una medida de alejamiento, obiter dicta hace referencia a la pena de similar contenido.

Dice esta sentencia en su FJ 5º.- que: "No cabe duda de la naturaleza de pena, pena privativa de derechos, que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Código Penal, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena.

No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno u otro caso, la efectividad de la medida depende, y esto es lo característico, de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima, en cuya protección se acuerda, de mantener su vigencia siempre y en todo momento.

¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o exconviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 (TEDH 19882) y 9 de junio de 1998 (TEDH 199827), entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejará la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que, en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y, por tanto, supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquella, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

B) Una segunda opinión entiende irrelevante, a los efectos de la tipicidad del incumplimiento, el consentimiento de la persona protegida, tanto se trate de medida cautelar como de pena. Se funda esta postura en que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas (STS 15 de febrero de 1999 , entre otras): lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que, por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y, por lo tanto, situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Y en relación con la medida cautelar de alejamiento dictada en situaciones de maltrato en el ámbito familiar, se cita la STS de 16 de mayo de 2003 , que declara que la medida cautelar está destinada "a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles de las personas mencionadas en dicha norma (arts. 48 y 57 CP ), de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar".

Esta jurisprudencia tiene un apoyo sistemático a la vista de la sede en la que se incardina el delito del art. 468 CP, Capítulo VIII del Título XX del Libro II del Código Penal, "Delitos contra la Administración de Justicia"; esto supone que hay que separar claramente el interés particular de los afectados por la orden dictada del bien jurídico protegido por el tipo, el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y el respeto debido a las resoluciones de los órganos judiciales, de tal modo que se concluye que existe delito aunque los protegidos hayan propiciado el quebrantamiento. Se razona en esta sentencia, referida a una medida cautelar y no a una pena, que el cumplimiento de la resolución judicial no puede quedar sin efecto por la voluntad de las partes sino, únicamente, en virtud de una decisión judicial, por lo que corresponde exclusivamente al juez competente la modificación o supresión de la medida. Así se manifiesta que no puede discutirse la procedencia y oportunidad de la medida acordada en el procedimiento penal por quebrantamiento. Y si esto es así para una medida cautelar, donde se permite la revocación judicial de la misma, la tesis es más reforzada en el caso de las penas, sin posible revocación judicial.

C) Un tercer criterio es el que considera relevante el consentimiento sólo en el quebrantamiento de la medida cautelar, pero no en el quebrantamiento de pena. En este sentido se pronuncia la STS 775/2007, de 28 de septiembre (Pte.: Maza Martín, José Manuel), que apartándose del criterio de la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 CP, por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores (FJ 1 .ºc): "El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento. Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aun contado con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese cumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados".

Se trascribe pues en la sentencia de la Audiencia la resolución de nuestro Alto Tribunal citada y se llega a la conclusión de que no existe responsabilidad penal al tratarse de una medida cautelar no una pena y sobre todo porque "la propia denunciante a favor de la cual se dictó la medida de alejamiento, en la declaración prestada en fase de instrucción (Folio 29-30), reconoció abiertamente que había llegado a un acuerdo con el acusado y que éste iba todos los días a su casa para dar de comer a los niños y que, precisamente la mañana del día de autos, había estado en el domicilio para hablar de la pensión de alimento y que ella le comunicó que iba a denunciarle por el impago de la pensión."

En esa línea la Sentencia Audiencia Provincial núm. 392/2008 Zaragoza (Sección 3), de 16 junio Recurso de Apelación núm. 163/2007 estima que, "en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento".

La Sentencia Audiencia Provincial núm. 414/2006 Gipuzkoa (Sección 1), de 28 noviembre Recurso de Apelación núm. 1348/2006 . se refiere a este tipo penal como pluriofensivo, dado que trata de tutelar dos bienes jurídicos complementarios: uno de naturaleza institucional, centrado en el adecuado funcionamiento del sistema institucional de Justicia; otro de naturaleza personal, ceñido a la tutela de la indemnidad de la persona o personas cuya seguridad vital se protege. La satisfacción de las exigencias de la antijuridicidad material, vinculadas, como ha quedado referido, a la vigencia del principio de lesividad, precisa que la conducta formalmente típica lesione ambos bienes jurídicos, para poder inferir que es materialmente típica y concluir, consecuentemente, que constituye un injusto penal., por lo que parece incidir en la existencia de riesgo como presupuesto para la tipicidad de la conducta de quebrantamiento.

La Sentencia Audiencia Provincial núm. 1161/2008 Barcelona (Sección 20), de 4 noviembre Recurso de Apelación núm. 757/2008 . se refiere también a la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2005 que consideró atípica la conducta en el que la persona protegida consintió en la aproximación, planteándose una situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide libre y voluntariamente seguir conviviendo con el penado bien porque la relación de convivencia nunca se rompió o bien porque se ha producido una reanudación. Como colofón destacar que no cabe hacer depender la ejecución de una orden de protección de la voluntad de la persona protegida, pues en este caso se produciría una absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona que prácticamente podría aparecer como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, habiendo modificado parcialmente ese criterio debido a que la referida sentencia del T.S. ya no puede considerarse aislada al haber dictado el Alto Tribunal posteriores resoluciones manteniendo el mismo criterio y por ello consideramos que en la actualidad es atípica la conducta infractora de una medida cautelar de prohibición de aproximación cuando se ha reanudado la convivencia voluntariamente entre el obligado por la medida cautelar y la persona protegida por la misma. (Entre otras entre otras SSª de fecha 2 de octubre de 2007, y auto de fecha 20.3.2007, Sección 20 AP Barcelona dictado en rollo de apelación 837/06 ).

Aún cuando no ha sido uniforme esta tendencia y así la sentencia del TS anteriormente mencionada núm. 39/2009 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 29 enero Recurso de Casación núm. 1592/2007 . afirma que "en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé."

Importante es la matización que efectúa la Sentencia Audiencia Provincial núm. 151/2008 Toledo (Sección 2), de 2 diciembre Recurso de Apelación núm. 70/2008 que alude a la necesidad de distinguir en cada caso, "de analizar los supuestos de hecho y las características que en ellos concurren. Y en el supuesto contemplado, el consentimiento no solo no esta viciado, sino que es previo, como se demuestra por la comparecencia ante el Juez para pedir la revocación de la medida de alejamiento y la imputación que sufrió la víctima como coautora del delito de quebrantamiento, y que el silencio del Órgano Judicial influyó en la conciencia y voluntad de la pareja, como pone de manifiesto el testigo en el acto del juicio, para estimar que la petición había sido atendida, y el estado de las cosas, cuatro años después como al principio, con la convivencia familiar activa, reanudada y normalizada." Pronunciándose así por el carácter atípico pero en un supuesto claro que era de reanudación de la convivencia.

Otras resoluciones como la Sentencia Audiencia Provincial núm. 70/2006 Cuenca (Sección 1), de 30 junio Recurso de Apelación. inciden en el elemento subjetivo del dolo", esto es, voluntad de quebrantar la medida", descartando el mismo se excluya por el hecho de tener como finalidad presuntamente el interesarse por el estado de salud de la hija, insistiendo en que el interés superior vendría representado por el efectivo estado de salud de la menor, que no puede identificarse con el deseo del padre de conocer su estado cuando perfectamente puede conocerlo por otros medios, sin que pueda invocarse situación o estado de necesidad- ex art.20.5 del Código Penal - que legitime y exonere de responsabilidad al acusado".

La Sentencia Audiencia Provincial núm. 346/2008 Valencia (Sección 1), de 22 octubre Sumario núm. 2/2006 , se refería a la sentencia del TS de 2005 destacando que es la única que se expresa en el sentido indicado, y por tanto no hace jurisprudencia, frente a numerosas resoluciones que vienen a sostener, lo que esta misma comienza argumentando, que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio de los particulares. Las penas se imponen para ser cumplidas. Y es que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena es "la eficacia de los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales en orden a la ejecución y cumplimiento de determinadas penas o medidas" (STS número 223/2005, de 24 de febrero que cita otras anteriores de 26 de marzo de 1984 y la número 221/1999, de 15 febrero ). Mencionando además la STS número 701/2003, de 16 de mayo que dice: "hemos de decir que la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar".

SEGUNDO.- Desde los anteriores presupuestos, dado que en autos, consta, incluso en hechos probados, que con consentimiento de la "víctima", se ha visto con el imputado tras la orden de protección que acordaba el alejamiento el 9 de septiembre de 2009, en los meses de septiembre, octubre, diciembre, enero y febrero. A lo que añadimos, que en marzo el denunciando tiene nueva novia y en abril se produce el incidente que origina la denuncia.

Presupuestos, que desde la casuística que antes se aludía, al tratarse de medida cautelar, que no ha sido observada prácticamente en ningún momento, con anuencia de la víctima, si mediar situación de dominio, abuso de posición o vicio de voluntad para consentir el acercamiento, debe atenderse al criterio que establece que la medida cautelar de alejamiento dictada al amparo de una orden de protección a la víctima de un delito, generalmente en supuestos de violencia de género, como toda medida provisoria, requiere de la apreciación del llamado "periculum in mora", que el en campo del derecho penal esta referido a la necesidad de la medida para la protección de la víctima por cernirse sobre ella un riesgo serio derivado de la cercanía física con el delincuente; así se expresan los artículos 544 bis y 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al utilizar expresiones tales como "... cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima..." o "... resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima...".

Ahora bien, la especial naturaleza de las medidas cautelares supone que no han de mantenerse por siempre desde el momento en que son adoptadas, sino que, desaparecidas las circunstancias que se tomaron en consideración para dictarlas, la medida también ha de desaparecer o, cuando menos, adaptarse a los nuevos acontecimientos.

Por ello, la voluntad de la víctima resulta parcialmente trascendente, pues uno de los elementos esenciales, no el único, para conocer si es precisa o no la medida cautelar será su propia opinión sobre su necesidad, pues si la misma víctima entiende que el peligro o riesgo no existe no podemos dejar de tener en consideración dicha reflexión importante para su apreciación. Es por ello que, la realidad que implica la renuncia tácita a la protección que le proporciona la orden de alejamiento, permitiendo el acercamiento del imputado o propiciando ella misma dicho acercamiento debe tener un necesario reflejo en la realidad procesal.

Así, si la persona que se trata de proteger con la orden de prohibición de aproximación exterioriza su voluntad de no mantener la vigencia de dicha medida, ya sea reanudando la convivencia o propiciando y consintiendo el acercamiento de la persona a quien se dirige la prohibición, debe considerarse extinguida la medida, por desaparecer las circunstancias que la motivaron, y, por tanto, su incumplimiento no es constitutivo de delito.

En cuya consecuencia, debe estimarse el recurso formulado.

Fallo

Con parcial estimación del recurso de apelación formulado pro la representación procesal de Juan Pablo , contra al sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Segovia, el pasado 12 de mayo de 2010 , en su Procedimiento Abreviado 250/2010, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento condenatorio por el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 y consecuentemente absolviéndole libremente de dicho delito-

Y confirmamos íntegramente la condena por la falta de vejaciones impuestas, con las penas de seis días de localización permanente y las prohibiciones de aproximarse a menos de 300 metros y de comunicar con la denunciante durante cuatro meses

Ello, con imposición al condenado de la mitad de las costas originadas en primera instancia y declaración de oficio de la otra mitad y el total de las causadas en esta alzada.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D Andrés Palomo del Arco, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.