Sentencia Penal Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 14/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-43-1-2008-0045912

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000014/2010- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000228/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 49/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as

ANTONIO GIL MARTINEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

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En Alicante, a Veinticinco de enero de 2011.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000228/2009 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE y seguida por delito de Estafa, contra FBJ VILLANUEVA GARIJO INVERSIONES Y SEGUROS, y Ángel Jesús , con D.N.I. NUM000 , vecino de ALICANTE, Calle DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 , nacido en ALBACETE, el 14/07/69, hijo de BENITO y de MERCEDES representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. M. FERNANDA GALLEGO ARIAS y M. FERNANDA GALLEGO ARIAS , y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. ANTONIO SALVADOR SIFRE CALAFAT y ANTONIO SALVADOR SIFRE CALAFAT ; en libertad por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª El Iltmo. Sr. Fiscal D. JUAN CARLOS LOPÉZ COIG y como acusación particular, Borja Y María Milagros , representado/s por el/la Procurador/a M. TERESA BLASCO GARCES y asistido/s por el/la letrado/a PASCUAL CAMPOY SAORIN , actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 12/1/11 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 228/2009 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250. 1 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición al acusado de la pena de 3 Años de Prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, con aplicación del art. 53 del C.P , con respecto a la responsabilidad civil solicita se declare la nulidad de la escritura de reconocimiento de deuda, así como de la constitución de las hipotecas y de las letras de cambio. Y se acuerde expresa reserva de acciones civiles a Eulalio .

TERCERO.- La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en el art. 248. 1 y 250. 1 , 1º y 7º del C.P, considerando al acusado responsable en concepto de autor y responsable civil subsidiario la mercantil FBJ. VILANUEVA GARIJO HNOS. IVERSIONES Y SEGUROS S.L, sin la concurrencia de circunstancias , si bien el acusado ha sido condenado ejecutoramente condenado por otros delitos no computables a efectos de reincidencia, solicitando al acusado la pena de 3 Años de Prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 ?, con respecto a la responsabilidad civil solicita su condena a indemnizar al matrimonio perjudicado Borja y María Milagros, en la suma de 22.000 ? , intereses y gastos, importe de las dos letras , así como también en todos los gastos y perjuicios sufridos por dicho matrimonio, tanto económicos como morales, más las costas e intereses legales, incluidas las de dicha acusación particular, de cuyas cantidades responderá en concepto de responsable civil subsidiario la citada mercantil FBJ. Villanueva Garijo Hnos. S.L.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa , previsto y penado en los artículos 248. 1, 249 , 16 y 62 del C.P .

Como es sabido, el delito de estafa se integra con los siguientes elementos esenciales: 1º) un engaño precedente o concurrente; 2º) dicho engaño ha de ser bastante para la concreción de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3º) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4º) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5º) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima; y, 6º) ánimo de lucro ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2.005 ).

El engaño es el elemento esencial de la estafa, y debe ser antecedente o concurrente con el desplazamiento patrimonial, además de bastante. El Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de septiembre de 2.002 nos dice que:"El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo , como hombre medio, incurra en un error, como , al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor".

En el presente caso concurren todos los elementos del delito de estafa en la conducta del acusado.

Los perjudicados confiados en la promesa realizada el día 20 junio de 2007 , ante Notario de Alicante, otorgaron 2 escrituras de reconocimiento de deuda, emisión de letra de cambio y constitución de hipoteca sobre dos viviendas, una vez efectuadas las firmas y con los documentos en su poder les entregó 1500? afirmando que el resto hasta los 22000? los emplearía en el pago de las deudas apremiantes que los perjudicados tenían.

El acusado no pago ninguna deuda y las letras de cambio las recibió Maximino, colaborador de su empresa , con el fin de que las entregará a Eulalio en garantía de una deuda, que el referido Eulalio reclamaba al acusado, con el compromiso de endosarle las referidas letras, caso que no se hiciere efectivo lo que se le debía.

La Sala basa su convicción en las declaraciones de D. Maximino y Dña. María Milagros que ponen de manifiesto el modo de operar del acusado, declaraciones persistentes, sin contradicciones esenciales, y que la Sala estima plenamente sinceras, sin que exista ningún hecho o circunstancia contradictorio que haga dudar de la veracidad de tales testimonios , que coinciden sustancialmente con la documental obrante en las actuaciones, referida en los hechos probados. Hay que tener presente que tales testigos, aunque sean denunciantes o perjudicados, son testigos en plenitud y con todas las consecuencias. A los F. 15 y siguientes y 26 y siguientes obran las escrituras de reconocimiento de deuda y prestación de servicios , aceptación de las dos letras de cambio por importe de 11.000 ? cada una y constitución de hipotecas (2ª hipoteca sobre las viviendas) en garantía del pago de tales efectos.

La Sala acoge la existencia del tipo de estafa básico, del art. 248. 1, por considerar que se trate de una estafa crediticia, sin que concurran los subtipos agravados del art. 250.1 (estafa inmobiliaria) ni del art. 250. 7, pues es pacifico que no existían ningún tipo de relaciones personales entre las partes, ni se alega o acredita de que forma se aprovechó de su supuesta credibilidad empresarial o profesional.

Surge la duda, de la que se hizo eco el ministerio fiscal en su informe, relativa a la consumación del delito o su posible tentativa y como consta al F. 34, el acusado , en su calidad de administrador único de la Sociedad Grupo Villanueva Garijo Hermanos S.L, desistió de la solicitud de inscripción en el Registro de dichas escrituras de reconocimiento de deuda en hipoteca, e igualmente renunció a la devolución de la suma de 1500 ? , que es pacifico, y así se reconoce en el citado documento ratificado en el plenario, que es la única suma que el acusado entregó a los querellantes, como han declarado los mismos en el plenario y consta en Acta, no realizaron a raíz de estos hechos ningún desembolso por el préstamo.

Las hipotecas no se inscribieron, los 1500 ? que recibieron se los condonó el acusado (F. 34) y la preocupación se centra en las letras de cambio pero según han declarado no han tenido ningún juicio cambiario y nadie les ha reclamado judicialmente las letras. Como refiere la defensa no consta que las letras de cambio hayan sido endosadas F. 120 y 123, ni siquiera consta de forma fehaciente que hayan sido entregadas a tercero por el acusado. Las letras las recibe Maximino , según declaró se las entrega el Sr. Alberto, a su decir director comercial de la entidad grupo Villanueva Garijo Hermanos siguiendo instrucciones del acusado, testigo este último que no ha sido propuesto para verificar dicho extremo y D. Maximino entrega dichas letras a su actual tenedor D. Eulalio en garantía de un préstamo que había realizado a la Sociedad Villanueva Garijo, este último, que seria en definitiva a nuestro juicio el aparente perjudicado en este hecho, procedió a reclamar a Borja y a Dª María Milagros mediante burofax de 15 de julio de 2008 las letras que en su poder tenía, sin éxito (F. 35 y 36) , como alega la defensa carecería de acción cambiaria y su reclamación ordinaria presenta el impedimento de que no le une ninguna relación jurídico material con los querellantes.

En definitiva las hipotecas no llegaron a constituirse, y no consta suficientemente acreditado en este procedimiento que las letras de cambio se entregara a Maximino, colaborador de la empresa, por el acusado, como sostiene el relato de hechos de la acusación. En el anexo obrante en las actuaciones, a los F. 120 y 124, aparece el nombre del acusado , pero no aparece su firma en el documento, el acusado no lo reconoce y aunque el Sr. Maximino manifiesta que recibió dichas letras del Sr. Alberto, por orden o instrucción del acusado, éste último no ha sido propuesto para corroborar tal extremo y en consecuencia no queda suficientemente acreditado dicho dato perjudicial al acusado.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado al amparo del art. 28 del C.P, por su participación voluntaria, material y directa en los hechos que lo integran, conforme ha quedado relatado anteriormente.

En orden a la individualización de la pena , al no concurrir circunstancias modificativas y apreciarse el delito en grado de tentativa se le impone la pena inferior en grado a la prevista en el art. 249. C.P, de 4 meses de prisión, proporcionada a la culpabilidad del acusado.

TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad civil, no procede estimar la pretensión, respecto de cuyo contenido no están de acuerdo las acusaciones pues mientras la acusación particular considera que "el acusado deberá indemnizar al matrimonio perjudicado D. Borja y Dª. María Milagros, en la suma de 22.000 ?, intereses y gastos, importe de las dos letras, así como también en todos los gastos y perjuicios sufridos por dicho matrimonio , tanto económicos como morales, más las costas e intereses legales, incluidas las de esta acusación particular, de cuyas cantidades responderá en concepto de responsable civil subsidiario la citada mercantil FBJ Villanueva Gariio Hnos. SL."., el Ministerio Fiscal no solicita para ellos ninguna indemnización pecuniaria. Extremo en el que coincide con el parecer de la Sala, al no haberse acreditado ningún perjuicio económico hasta el presente que tenga relación de causalidad con el objeto de este procedimiento. Por el contrario la Sala discrepa de la petición del Ministerio Fiscal relativa a la declaración de nulidad por este Tribunal de las escrituras de reconocimiento de deuda , constitución de hipotecas y de emisión de las letras de cambio, con reserva de acciones civiles a Eulalio .

Por motivos procésales, al afectar a tercero, no es posible declarar la nulidad de dichas escrituras. Los artículos 615 a 621 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevén el supuesto de audiencia del tercero civilmente responsable, caso de los artículos 111 y 122 del C.P, del que hubiera participado por título lucrativo de los efectos de un delito, e incluso del que simplemente tenga en su poder efectos o instrumentos del delito, formándose pieza separada. Hay que tener en cuenta que la obligación de restituir no afecta a tercero cuando según las leyes su adquisición sea irreivindicable (art. 111. 2 C.P ). Existe por tanto un cauce procesal que permite a personas no responsables penalmente intervenir en el procedimiento y defender sus intereses , cauce que en este caso no ha sido utilizado, porque hasta la modificación de conclusiones por el Ministerio Fiscal solo pretendía una indemnización de daños, habiendo sido citado y declarado en el juicio oral en calidad de simple testigo Eulalio y no como tercero poseedor de bienes o Derechos afectados por la obligación de restituir.

CUARTO.- Conforme el art. 123 del C.P se imponen las costas, incluidas las devengadas por la acusación particular, al condenado.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús como criminalmente responsable/s en concepto de autor/es de un delito de Estafa, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 meses de prisión , con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Se desestima la declaración de nulidad e indemnización solicitadas.

Contra la presente resolución , cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así , por ésta nuestra sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.