Sentencia Penal Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 8/2011 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 8/11.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LOS DE ARANDA DE DUERO (BURGOS).

JUICIO DE FALTAS NÚM. 541/09.

S E N T E N C I A NUM.00049/2011

En la ciudad de Burgos, a catorce de Febrero del año dos mil once.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Aranda de Duero (Burgos), seguida por una FALTA DE INJURIAS, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Angustia , figurando como apelado Dionisio , en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 8/10 en fecha 22 de Enero de 2.010 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes:

HECHOS PROBADOS.

" PRIMERO.- Entre los meses de Noviembre de 2.008 y Enero de 2.009, Dionisio envió desde el número de teléfono NUM000 correspondiente a una tarjeta de prepago adquirida por Higinio y que le había dado al Sr. Dionisio , diversas llamadas telefónicas pérdidas al número de teléfono móvil NUM001 , perteneciente a Angustia . De igual modo, entre las fechas citadas le remitió mensajes de texto con contenidos tales como los siguientes:

-" Angustia guarra, perra asquerosa, te vas a reír de la puta de tu madre y del cabrón cornudo de tu padre, hija de puta".

.- eres basura y das más asco que tu madre en tanga, zorra, guarra, puta barata, hija de la gran puta".

.- "eres la mayor mierda que ha parido una puta, zorra asquerosa, puta barata, falsa, hija de puta".

SEGUNDO.- De igual modo Angustia incluyó en su denuncia que también había recibido mensajes de correo electrónico insultantes desde el correo DIRECCION000 y que alguna persona se había apoderado de su cuenta de correo electrónico para remitir mensajes insultantes a terceras personas."

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 22 de Enero de 2.010 , acuerda textualmente lo que sigue:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Dionisio , como autor responsable de una falta de injurias cometida contra Angustia a una pena de quince días de multa a razón de cinco euros diarios, absolviéndole de las restantes faltas de las que había sido imputado.

En caso de impago de la multa, el condenado cumplirá un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que habrá de cumplir mediante localización permanente.

Que debo absolver y absuelvo a Higinio de la falta de injurias de que había sido imputado.

Se imponen al condenado las costas procesales ocasionadas, si las hubiere."

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Angustia , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Hechos

PRIMERO .- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Angustia , alegando que no se ha reconocido que en dicho comportamiento de Dionisio existe una actitud continuada, puesto que aprovechando idéntica ocasión ha realizada una pluralidad de acciones constitutivas de falta de injurias del art. 620.2 del Código Penal. Sosteniendo que cada uno de los mensajes constituye un delito de injurias conforme a este precepto, reseñando en el escrito a través del que formula el Recurso de Apelación los diferentes mensajes, de fechas comprendidas desde el 7 de Diciembre de 2.008 a 17 de Diciembre de 2.008, (insistiendo en la aplicación del art. 74 del Código Penal , al ser los hechos constitutivos de una falta continuada de injurias). Así como haciendo alegación, a la no apreciación de la agravante del art. 22.5 , ni de la circunstancias mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal (en base a que el denunciado mantuvo con la hermana de la recurrente, una relación de afectividad durante aproximadamente un año). Y, por último, considerando del todo insuficiente la cuantía de la condena por Multa, (no teniendo el denunciado ninguna carga patrimonial, viviendo con sus padres y con buena situación económica). Solicitando la imposición para el mismo de la pena de 20 días multa, en su mitad superior 30 días, con una cuota de 50 € al día.

De modo que estando al primero de los motivos del recurso referido a la calificación jurídica de los hechos, cabe estar a lo establecido en el art. 620.2 del Código Penal " 2º ) Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito ".

A su vez, en la propia sentencia recurrida se considera probado que fueron diversos los mensajes de texto, que con contenido ofensivo, se remitieron al teléfono móvil de la denunciante, a lo largo del periodo de tiempo comprendido desde el mes de Noviembre de 2.008 hasta Enero de 2.009. Resultando por ello de aplicación la doctrina que el Tribunal Supremo viene manteniendo, entre otras, en la sentencia núm. 49/2006, de 24 de Enero "que tan sólo resulta apreciable la continuidad en las expresiones injuriosas cuando claramente se muestren guiadas por una unidad de acción y desenvueltas en idéntica situación temporo-espacial, en cuyo caso no puede hablarse de varias infracciones del mismo precepto, sino de una infracción continuada, y resulta factible graduar la pena en más o en menos según la gravedad objetiva del hecho, dentro de las facultades que el Legislador confiere al Juzgado o Tribunal."

Estando por ello al presente caso, aun cuando por la recurrente se expone en detalle un mayor número de mensajes de texto telefónicos que los reseñados en el hecho probado de la sentencia, (donde de forma suficiente se hace referencia a la existencia de diversos menajes, efectuados en momentos distintos y citando, a modo de ejemplo, algunos de ellos), en todo caso, lo que se pone de manifiesto es que estamos ante una pluralidad de tales mensajes, con un claro contenido vejatorio e injurioso para la denunciante. Y tales acciones por su continuidad, dolo unitario, unidad de propósito vejatorio y relación de proximidad espacio temporal en que fueron realizadas y dirigidas todos ellos a la misma persona, debieron de haber sido calificadas como constitutivas de una falta continuada de injurias del artículo 620.2 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal. Al darse todos los requisitos exigibles conforme a este artículo 74 del Código Penal : aprovechamiento de ocasiones similares, pluralidad de acciones e infracción de un mismo precepto penal (derecho al honor protegido por los artículos 208 y 209 y 620 del C. Penal ), siendo posible la aplicación de la continuidad a este tipo de infracciones en las condiciones del artículo 74 , y en cuanto a que la pena de multa tuvo que haber sido impuesta en su mitad superior.

SEGUNDO .- Mientras que, por el contrario, no hubiese procedido acceder a la apreciación de la agravante del art. 22.5 del Código Penal, " 5ª ) Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito ." Para la que se requieren, pues, de dos elementos: uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico en función de la acción concreta ejecutada, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En este sentido la STS núm. 74/2005 , en relación con el aspecto objetivo, es necesario que la víctima pueda ser consciente de ese dolor añadido, lo cual habrá de deducirse de las circunstancias del hecho y de los dictámenes forenses acerca del momento de la muerte en relación con las lesiones sufridas. De otro lado, el aspecto subjetivo deberá deducirse de los datos disponibles a través de una inferencia racional.

Elementos que en modo alguno, se pueden apreciar en la actuación injuriosa que en este caso llevó a cabo el denunciado, lo que lleva a descartar de plano la concurrencia de esta agravante en el presente caso. Máximo teniendo en cuenta lo establecido recientemente por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de 16 de Junio 2.010 , Pte: Marchena Gómez, Manuel " El art. 22.5 del CP describe la agravante de ensañamiento como el hecho de "... aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". De acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona. Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo , cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento ". También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre , en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico ."

Igualmente, tampoco hubiese procedido la apreciación como agravante de la circunstancias mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal , " Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente". Dado que en el presente supuesto ninguna de estas relaciones de parentesco, que justificarían la aplicación de este precepto, se producen entre Dionisio y la denunciante Angustia , aún cuando el primero mantuvo durante aproximadamente un año, una relación sentimental con una hermana de la segunda.

Finalmente, en relación con la pena de Multa, conforme al art. 620 del Código Penal (Multa de diez a veinte días) y en relación con el art. 74 puesto que se trataba, como se indicó en el primer fundamento de derecho, de una falta continuada de injurias, la pena a fijar lo hubiese sido en su mitad superior y por ello se concretada en cuando a la extensión en 20 días de Multa.

Mientras que en relación con la cuantía diaria de la multa, en la sentencia recurrida se fija en 5 €/día, mientras que la recurrente lo fijaba en 50 €/día. No obstante, toda vez que en relación con la determinación de la capacidad económica del recurrido, tan sólo se contó con su manifestación, en el acto de juicio, en cuanto a que no trabaja (el último trabajo fue en Abril de 2.008), ni cobra desempleo, ni tiene ingresos, estando en casa de sus padre, realizando alguna chapuza de vez en cuanto, cobrando de media unos 30 €.

Así en aplicación del art. 50.5 del Código Penal (5 . Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del cap. II de este título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancia personales del mismo). No contando con ninguna otra prueba acreditativa de la capacidad económica del recurrente, hubiese procedido fijar dicha cuantía diaria de Multa en 6 € diarios al tratarse de una cantidad asumible por cualquier persona que no se encuentre en situación de indigencia, según criterio mantenido por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos.

TERCERO .- No obstante, aún cuando lo expuesto hubiese dado lugar a una estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por la denunciante Angustia , en los términos hasta aquí expuestos. Sin embargo, teniendo en cuenta que la sentencia ahora recurrida fue dictada en fecha 22 de Enero de 2.010 , con interposición del recurso de Apelación en fecha 9 de Febrero de 2.010 , e impugnación del mismo por parte de Dionisio en fecha 17 de Marzo de 2.010, (el original incorporado el día 26 de Marzo de 2.010 , folios nº 144 a 146). Con Providencia de este mismo fecha 26 de Marzo de 2.010 acordando tener por unido dicho escrito y que una vez se que recibiese exhorto remitido a Zamora, para requerir a Higinio se acordaría, (folio nº 143). Con paralización del procedimiento hasta el 25 de Noviembre de 2.010 en que por Providencia se acordaba recordar el exhorto remitido en Febrero a Zamora a fin de dar traslado del recurso de Apelación a Higinio (persona absuelta en sentencia, y contra quien ninguna pretensión de formulada en el recurso de Apelación), folio nº 147.

En consecuencia, esta Sala a la vista de las actuaciones remitidas, ha observado "ex officio" la concurrencia de la excepción de prescripción de la falta al haber estado paralizado el procedimiento mas del plazo de seis meses previsto en el artículo 131 del Código Penal , lo que lleva, de plano, a la absolución de Dionisio , pese a lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho.

Siento reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que el instituto de la prescripción en el campo penal responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de justicia de ese orden impulsadas dentro de los plazos que, según la trascendencia de la infracción delictiva, establece el ordenamiento jurídico, teniendo su fundamento en el aquietamiento de la conciencia social y de la intranquilidad producida, en las dificultades de pruebas y en la enmienda que el tiempo produce en la personalidad del delincuente, lo que comporta que, la prescripción deba de ser estimada, concurrentes los principios en que se asienta (paralización del procedimiento y transcurso del lapso de tiempo correspondiente); pudiendo ser examinada y proclamada "de oficio", por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria, próxima al instituto de la "caducidad", y siendo indiferente cuál haya sido la causa inmediatamente productora del transcurso del plazo que la Ley señala, sentencia de 13 octubre 1995 , que cita la de 10 febrero y 10 mayo 1989 , y de 4 junio y 23 julio 1993 ), resolución que añade que, por todo lo dicho, es acertado no emplear interpretaciones restrictivas de esta institución, habida cuenta de la naturaleza de la misma, que concuerda con los fines de la pena y con el resultado que la acción del tiempo ejerce sobre la conciencia social perturbada ( Sentencias de 26 abril 1990 , 15 enero 1992 y 10 febrero 1993 ).

La S.T.S. de 23 marzo 93 , manifiesta además que es suficiente que se haya producido el transcurso del tiempo señalado en la Ley para que opere el instituto de la prescripción, sin que sea lícito condicionamiento alguno, ya que no es lícito distinguir donde la Ley no distingue y mucho más en materia penal en que puede redundar en contra del reo, y que recuerda que las sentencias de dicha Sala de 31 octubre y 3 de diciembre 1990 , 7 febrero y 19 de diciembre 1991 y 18 de junio 1992 han señalado que al tratarse de un problema de legalidad ordinaria, según ha reconocido el Tribunal Constitucional -Sentencias 7 octubre 1982 , 28 enero y 25 noviembre 1991 - la prescripción debe ser apreciada tan pronto como las exigencias de derecho sustantivo se hayan producido, porque de no hacerlo así se faltaría al principio de coherencia político-criminal que preside la institución, dado que sería una grave contradicción imponer un castigo cuando los fines del más alto significado y trascendencia que informan del derecho punitivo son ya incompatibles, como recogió la sentencia de 25 abril 1988 , precisión también efectuada en la de 25 abril 1990 , que recalca la imposibilidad de que la exégesis del precepto pueda operar en contra del acusado.

Los artículos 131.2 y 132.2 del Código Penal establecen la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción de la falta si transcurren seis meses desde que se paralice el procedimiento, entre otros supuestos; y la paralización del procedimiento como momento de inicio del cómputo del término de la prescripción ha de relacionarse con la inactividad de los órganos jurisdiccionales por razones distintas a las determinantes de la terminación del procedimiento sin pronunciamiento de fondo. Es cierto que la determinación del momento interruptivo de la prescripción constituye una cuestión polémica por la defectuosa técnica de la expresión legal con la que se determinaba dicho momento en el Código Penal anterior, ("desde que el procedimiento se dirija contra el culpable", art. 114.2º del Código Penal 73 ). Técnica defectuosa no subsanada en el Código Penal de 1995 (art. 132.2º) ni el la LO 15/03 que utiliza prácticamente la misma expresión.

La doctrina tradicional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo estimaba que el plazo de prescripción debía extenderse desde el día en que se cometió el delito o la falta hasta aquél en que se comienzan las actuaciones para su descubrimiento y persecución, pues, a eso equivale la frase dirigirse el procedimiento contra el culpable, entendiendo por procedimiento todos los actos encaminados a la instrucción de la causa ( Sentencias 6 de junio de 1967 , 25 de mayo de 1977 , 8 de mayo de 1989 , 23 de marzo de 1990 , 2 de febrero y 18 de marzo de 1993 , 13 de junio de 1997 , etc.). De acuerdo con este criterio para la interrupción de la prescripción del delito o de la falta "basta que el procedimiento se incoe genéricamente en averiguación del hecho y sus posibles autores". ( Sentencia de 13 de junio de 1997 ).

Pero, debe significarse que esta doctrina jurisprudencial anteriormente referida se ha visto afectada por la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 63/2005, de 14 de Marzo , que entre otras consideraciones declara "se hace, por lo demás, evidente a la vista de nuestra doctrina, ya que si, como hemos afirmado en anteriores ocasiones ( STC 157/1990, de 18 de octubre ), la prescripción penal supone "una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi" motivada por el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos dilatado, lógicamente solo los órganos que en nombre del Estado ejercen la función de interpretar y aplicar las normas penales pueden hacerlo en los indicados plazos o, por el contrario, dejar que transcurran sin haber emprendido actuación alguna, con la consiguiente imposibilidad de subsanar las consecuencias derivadas de tal omisión. Pero también constituye una derivación inmediata de la propia esencia del instituto de la prescripción penal como límite temporal externo al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ya que dicha esencia determina que el plazo de prescripción del delito sea indisponible para las partes actuantes en un procedimiento penal, toda vez que lo que prescribe no es la acción penal para perseguir el delito sino el delito mismo, lo que sólo puede suceder por intermedio de la persecución estatal, esto es, mediante la omisión, en el plazo que en cada caso venga legalmente establecido, del imprescindible acto de interposición judicial que supone trámite imprescindible para el ejercicio del ius puniendi. De manera que será únicamente el Juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artículo 132.2 del Código penal para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión.

Sólo esta interpretación resulta coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena, a los que cabría añadir la necesidad de que en todo momento el procedimiento penal aparezca rodeado de las garantías constitucionalmente exigibles, lo que únicamente ocurre a partir del momento en que interviene el órgano judicial tomando las riendas del proceso. Cualquier otra interpretación permanecería, por el contrario, anclada en el entendimiento de la prescripción penal como un instituto de naturaleza exclusivamente procesal e ignoraría, con ello, la esencia sustantiva del mismo como instrumento a través del cual se manifiesta la extensión temporal de la posibilidad de ejercicio del ius puniendi por parte del Estado.

La exigencia de interposición de una actuación judicial para entender interrumpido el plazo de prescripción del delito establecido en cada caso no puede considerarse lesiva del derecho de acción de los acusadores que, en cualquier caso, ha de ser preservado ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings). Lo único que con ella se establece firmemente es la existencia de un único plazo, común a las partes acusadoras y al órgano judicial, para que dentro del mismo respectivamente insten la incoación del procedimiento penal y lo inicien, dirigiéndolo contra una persona determinada o determinable".

En el supuesto sometido a enjuiciamiento, y tras un examen del juicio de faltas, se observa, que el procedimiento estuvo paralizado desde el 26 de Marzo de 2.010 (folio nº 143) hasta el 24 de Noviembre de 2.010 (folio nº 147), por lo que, sin causa justificada, ha transcurrido en exceso el tiempo exigido de seis meses para la prescripción de las faltas.

Por lo que, debe estimarse de oficio dicha excepción de orden público, que es apreciable de oficio, y de ahí que, por aplicación del instituto de la prescripción, deba dictarse sentencia absolutoria, al haber estado paralizado el procedimiento durante el tiempo señalado por causa imputable al juzgado.

CUARTO .- Conforme a lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales", conforme preceptúa el artículo 901 L.E . Criminal, aplicado analógicamente. (Art. 4 Código Civil ). Procede declarar de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

QUE APRECIANDO DE OFICIO LA PRESCRIPCIÓN de la falta de injurias, (por paralización del procedimiento durante más de seis meses (desde el 26 de Marzo de 2.010 hasta el 24 de Noviembre de 2.010), tras la interposición del recurso de Apelación por Angustia contra la sentencia nº 8/10 dictada en fecha 22 de Enero de 2.010 por la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), en el juicio de Faltas nº 541/09, del que dimana este rollo de Apelación , SE REVOCA la expresada resolución, declarando la PRESCRIPCIÓN de la falta, y ABSOLVIENDO por ello a Dionisio de la falta de injurias por la que resultó condenado en primera instancia.

Se declaran de oficio las costas procésales de ambas Instancias.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.