Sentencia Penal Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 115/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00049/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N

Telf: 969224118

Fax: 969228975

Modelo: SE0200

N.I.G.: 16078 37 2 2010 0101232

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000115 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000147 /2009

RECURRENTE: COLEGIO DE FISIOTERAPEUTOS DE CASTILLA-LA MANCHA

Procurador/a: MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO

Letrado/a: FRANCISCO JAVIER PIQUERAS GONZALEZ

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CUENCA

APELACION PENAL NUM. 115/2010

Procedimiento Abreviado num. 147/2009

Juzgado de lo Penal num. 1

de CUENCA.

Ilmos. Sres:

Presidente:

Sr. Antonio Díaz Delgado

Magistrados:

Sr. Martínez Mediavilla

Sr. Casado Delgado

S E N T E N C I A NUM. 49/2011

En la ciudad de Cuenca, a dos de junio de dos mil once.

Vistas en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial las diligencias de Procedimiento Abreviado num. 147/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal num. 1 de esta capital y venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la acusación particular COLEGIO DE FISIOTERAPEUTAS DE CASTILLA LA MANCHA , representado por la Procuradora Doña María Josefa Herraiz Calvo y asistido por el Letrado Don Francisco Joaquín Piqueras González; contra la sentencia pronunciada por dicho Juzgado en fecha a treinta de julio de dos mil diez ; habiendo sido parte apelada Clemencia , con N.I.E. Nº NUM000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Herraiz Fernández y asistida por el Letrado Don Gonzalo Jiménez Ferrandis; así como el MINISTERIO FISCAL.

Visto, habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Presidente Don Antonio Díaz Delgado

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Cuenca se dictó en fecha a treinta de julio de dos mil diez, sentencia en la que, como hechos probados, se declara: "Que al menos desde el año 2004 la acusada Clemencia , de nacionalidad Filipina, mayor de edad, con N.I.E. nº NUM000 y sin antecedentes penales, viene realizando de un modo profesional, previo pago, en su domicilio, sito en la calle Fausto Culebras de la localidad de Cuenca, masajes, sin que haya quedado acreditado en el acto de la vista que los mismas tengan carácter terapéutico, es decir, hayan sido dirigidos a fomentar, restaurar o mejorar la salud de las personas, actividad esta calificada como sanitaria y cuya realización requiere la titulación especifica de diplomado universitario en fisioterapia, titulación de la que carece la acusada."

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida presenta el siguiente tenor literal: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Clemencia , en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad filipina, con N.I.E. nº NUM000 , del delito de intrusismo que se le imputaba en la presente causa, con imposición de las costas de oficio."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, Doña María Josefa Herraiz Calvo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación del Colegio de Fisioterapeutas de Castilla-La Mancha, interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia que fue admitido en ambos efectos a medio de providencia de fecha a dieciséis de septiembre de dos mil diez.

TERCERO.- Con fecha uno de octubre de dos mil diez, Doña María Isabel Herraiz Fernández, Procuradora de los Tribunales y de Doña Clemencia , presento escrito oponiéndose al recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal presento escrito adhiriéndose al recurso interpuesto.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, recibidas el día once de noviembre de dos mil diez, se procedió a la formación del pertinente rollo, al que correspondió el número 115/2010; y pasada la causa al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, por éste señalo para que tuviera lugar la preceptiva deliberación, votación y fallo el día diecisiete de mayo de dos mil once.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación de la Acusación particular al que se adhiere el Ministerio Fiscal debe ser íntegramente desestimado.

En definitiva el mismo se residencia en una valoración de las pruebas para incardinar el tipo penal de las acusaciones en la conducta de la persona acusada.

SEGUNDO.- Sabida es la doctrina del T.C. en orden a los recursos de apelación en las que se pide una condena penal cuando la sentencia recurrida es absolutoria.

Es reiterada y constante la doctrina del Tribunal Constitucional de la que es paradigma la sentencia 2/2010 de 11 de Enero que se transcribe a continuación: "Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ebtani c. Suecia ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia , 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania - que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino -, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia ; 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España ; y 10 de marzo de 2009, caso Igualez c. España ; y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el artículo 6.1 del Convenio". Añadiendo en fundamento jurídico 4 : "En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia , apreciada que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que "no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no puede resolverse adecuadamente sobre la base de los autos", por lo que no hay violación del artículo 6.1 del Convenio (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991 , caso Fedje c. Suecia ; de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania ; y de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España ).

Y terminaba en el fundamento jurídico 6 diciendo que: "Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de la pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por al imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación del soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y el sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba (art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , fundamento jurídico 5). En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional (art. 24.2 CE) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal (art. 120.2 CE ). Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo9 lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , fundamento jurídico 5). En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen "directo y personal" del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una "nueva audiencia" en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia ; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia ; de 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia ; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia ; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia , de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino , de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia , y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia . Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal" -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones."

TERCERO.- En el presente caso las pruebas practicadas son de naturaleza eminentemente personal, y aun cuando hay un factor eminentemente objetivo cual es la reglamentación de una profesión como es la de fisioterapeuta, con una reglamentación especifica en cuanto a las funciones a desempeñar, lo cierto es que para formular una sentencia condenatoria como piden los recurrentes, este Tribunal de apelación debe valorar la apreciación que el juez de lo penal hace acerca de las pruebas producidas ante él, frente a la apreciación que hacen los recurrentes, donde introducen valoraciones y materiales a la apreciación probatoria del juez de lo penal, que al recaer sobre pruebas todas ellas de naturaleza personal, hace que en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional reseñada, deba desestimarse el recurso de apelación planteado, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.- Las costas de esta apelación se declaran de oficio (artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, confirmando íntegramente la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.