Sentencia Penal Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 4/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00049/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON

Sección nº 003

UNIDAD DE APOYO DIRECTO

Rollo P.A.: 0000004 /2011

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de León

Proc. Origen: P.A nº 104 /10 (Dilig. Previas 3201/04)

ACUSADOS: Roque

Carlos Ramón

Procurador/a: SANTIAGO MANOVEL LOPEZ

Letrado/a: ALBERTO GARCIA ALVAREZ.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. Dº. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente-accidental, D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ- Magistrado, y D. JESUS ANGEL SANTOS FERNANDEZ- Magistrado-suplente, actuando este último como Magistrado Ponente, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 49/11

En León, a diecinueve de Diciembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº P.A. 104/10 (D.Previas 3201/04 ) procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de León, seguida por el trámite dePROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 4/2011 de esta Sala por supuesto delito de Falsedad en Documento Mercantil y Societario, en el que figuran:

I) .-Como parte acusadora, el MINISTERIO FISCAL , ejercitando la acción pública,

II) .-Como Acusación Particular:

D. Elias y D. Higinio , representado por la Procuradora Dª Beatriz Sánchez Muñoz y defendidos por el Letrado D. Francisco José Martínez Alvarez.

III) .-Como acusados:

- Roque , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Baracaldo el día 11-05-73, hijo de Leonides y de Mª Luz con domicilio en C) DIRECCION000 nº NUM001 de Villamoros de Mansilla (León), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y representado por Procurador .D Santiago Manovel López y defendido por Letrado D. Alberto García Alvarez.

- Carlos Ramón , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en León eñ día 7-05-1974, hijo de Leonidas y de Mª Luz con domicilio en C) DIRECCION000 nº NUM001 de Villamoros de Mansilla (León),con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador .D Santiago Manovel López y defendido por Letrado D. Alberto García Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de Agosto de 2004, el juzgado de Instrucción nº 1 de León dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº 3201/04. Por auto de fecha 29/11/06 se acordó continuar la tramitación del Procedimiento por los trámites de Procedimiento Abreviado, y seguidos los demás trámites se dirigieron las actuaciones a esta Sección

Recibidos los autos en esta Sección y tras los trámites oportunos se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 13 de Junio de 2011, celebrándose el Juicio en esa fecha con el resultado que se refleja en la grabación de la sesión.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Roque y Carlos Ramón, en base a las siguientes conclusiones provisionales:

SEGUNDA.- Los hechos son constitutivos de: a) Dos delitos continuados de falsedad en documentos mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el 390.1 , 3º y 74, todos ellos del Código Penal . b) Dos delitos continuados societarios previstos y penados en los artículos 290 y 74 del Código Penal .- TERCERA.-Los acusados responden en concepto de autores de los referidos delitos , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .-CUARTA.-No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal derivada de estos hechos.-Quinta: Procede imponer, a cada uno de los acusados, de conformidad con lo previsto en el art. 8.1 del Código Penal, las siguientes penas : DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ONCE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53, 1 del mismo código , por cada uno de los delitos societarios.-Costas por mitad.

TERCERO.- La acusación particular ejercida por Elias y Higinio, formuló acusación contra Roque y Carlos Ramón , en base a las siguientes conclusiones provisionales:

"SEGUNDA: Los hechos anteriormente descritos , son constitutivos de:1 .-Dos delitos continuados de falsedad en documento mercantil referente a las actas de las Juntas de Aprobación de Cuentas, del artículo 392 del Código Penal , en relación con los artículos 390.1 y 74 del mismo texto legal .2.- Dos delitos continuados societarios de falsedad de la Contabilidad, del artículo 290 y 74 del Código Penal .-3.- Dos delitos continuados de estafa del artículo 248 , 250.1.6a y 7° y 250.2 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal .- TERCERA: De los referidos delitos son autores don Roque y don Carlos Ramón .- CUARTA: No concurren provisionales circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , mientras no conste en el procedimiento la hoja histórico - penal de los acusados.- QUINTA: Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:-1.- Tres años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal en caso de impago, por cada uno de los dos delitos de falsedad en los certificados.-2.- Tres años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal en caso de impago , por cada uno de los dos delitos societarios.-3.- Siete años de prisión y multa de veinte meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal en caso de impago, por cada uno de los dos delitos de estafa.-Los acusados indemnizarán solidariamente a don Elias por importe de 97.535,71 euros y don Higinio en la cantidad de 43.034,62 euros, más los intereses devengados hasta la fecha del pago. Además sufragarán las costas, incluidas las de esta Acusación Particular."

CUARTO.- La defensa de los acusados , en sus respectivos escrito de defensa, mostraron su disconformidad con las acusaciones pública y particular, manifestando que no se ha producido delito continuado de falsedad en documento mercantil, ni tampoco delito societario, solicitando la libre absolución. En el escrito de defensa de Roque se añade que:subsidiariamente y si se entendiera que la presentación in extremis de la documentación al Registro Mercantil, asumiendo la responsabilidad como administrador y dando por celebradas Juntas, a fin de evitar sanciones y perjuicios en la sociedad , podría hablarse de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 e.r.c. el artículo 390.1.3º del Código Penal . Y que de forma subsidiaria y para el supuesto caso de apreciarse ilícito penal en la conducta de Don Roque, deben tenerse en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilación indebida en la tramitación del procedimiento prevista en el art. 21.6º del Código Penal ."

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el anterior relato fáctico , tras proceder este Tribunal a la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio conforme a lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 74 del Código Penal en concurso normativo con un delito societario continuado tipificado en los artículos 290 y 74 del mismo Cuerpo legal .

SEGUNDO.- El resultado de las pruebas practicadas en el plenario traslada a este Tribunal dos elementos de convicción dotados de plena eficacia demostrativa a los efectos de incardinar la conducta de los acusados en el tipo penal que será objeto de condena en la presente resolución.

En primer lugar, el contraste de las declaraciones vertidas en juicio por ambos acusados con el resultado de la testifical practicada con los querellantes , resulta ya ciertamente revelador para sustentar la declaración de hechos probados que sirve de soporte a la presente Sentencia.

Así , mientras ambos acusados, en tono anodino y escasamente convincente, han tratado de amparar su conducta en el carácter "informal" que presidía la rendición de cuentas a los participes minoritarios en razón de su relación de confianza, llegando a manifestar, incluso, que cada domingo se reunían con los demás socios a fin de facilitarles cumplida información sobre el desenvolvimiento contable de ambas sociedades , en el acto del juicio los querellantes desmintieron de forma enteramente convincente las justificaciones ofrecidas por aquéllos, cuyos respectivos relatos, en plena sintonía, merecen a esta Sala un singular crédito en razón de su espontaneidad, firmeza y precisión.

En efecto, la eficacia probatoria de la testifical que analizamos (no obstante la condición de querellantes de ambos testigos) no se ha visto oscurecida en el plenario sino , antes al contrario, notablemente robustecida en virtud de las pruebas periciales que posteriormente serán objeto de valoración. En todo caso, las manifestaciones de los testigos son concluyentes al relatar como fueron privados de toda información sobre las marcha de los negocios cuya explotación constituía el objeto social de ambas mercantiles, negando, de modo rotundo , haber sido convocados a reunión dominical alguna y señalando, incluso, que nunca tuvieron permitido el acceso a las dependencias destinadas a oficina al extremo que, finalmente, tras haber sido repetidamente coaccionados con el anuncio de ampliaciones de capital que habrían de debilitar su posición en la sociedad, les llegó a ser impedida la entrada en los respectivos locales que albergaban los negocios explotados por ambas sociedades.

De otra parte, la versión sostenida por los testigos se encuentra eficazmente respaldada a la vista del contenido de las comunicaciones remitidas mediante "burofax" por los querellantes al administrador único de ambas mercantiles (folios 61 y 296, respectivamente) en las que interesaban la rendición de cuentas y la devolución de sus préstamos al tiempo que denunciaban el hecho de no haberse celebrado durante tres años las Juntas Generales correspondientes a las dos sociedades.

Por lo demás, los acusados no negaron en el acto del juicio la circunstancia de no haber convocado nunca la Juntas Generales en ambas sociedades al tiempo que admitieron haber confeccionado las certificaciones falsas que obran en las actuaciones (folios 24 a 33 del Tomo V de esta causa) , si bien trataron de minimizar tal irregularidad pues, tal como afirmaron, con ello sólo pretendían evitar la imposición de una eventual sanción derivada de una presentación extemporánea de las cuentas anuales en el Registro Mercantil.

TERCERO.- Si bien las testificales prestadas por los querellantes resultan enteramente convincentes, su potencia probatoria, atendida la naturaleza del ilícito penal que nos ocupa , necesita, y obtiene , el respaldo de los tres dictámenes emitidos por los peritos de designación judicial que procedieron a ratificar íntegramente sus conclusiones en el plenario.

Así, en primer lugar, en relación con la mercantil "Pachá León", el informe pericial elaborado por el auditor de cuentas Rafael (folios 470 y siguientes) fue objeto de una concluyente ratificación en el plenario, particularmente al destacar la imposibilidad de conocer fielmente la situación real de la sociedad ante la ausencia de un soporte documental que permitiera adverar la realidad de los movimientos reflejados en los extractos bancarios de la sociedad así como en los asientos contables de las cuentas anuales, las cuales merecieron el calificativo de "poco fiables" en cuanto inconciliables con las especificaciones contenidas en el Plan General de Contabilidad.

Igualmente concluyentes resultan las conclusiones contenidas en el informe elaborado por el perito Adriano respecto de la mercantil "Hostelesa" (folios 654 a 662). En dicho informe (igualmente ratificado en el acto del juicio), podemos leer que la contabilidad no refleja la situación de la real de la empresa al haberse detectado movimientos cruzados con otras sociedades , desviaciones de fondos a terceros, retiradas de efectivo por parte de los acusados encubiertas en asientos contables manipulados e, igualmente, carecer su contabilidad de un adecuado respaldo documental, resultando evidente, a juicio del perito,"que se ha cometido una falsedad en la contabilidad de la empresa en perjuicio del socio minoritario" toda vez que sus asientos en nada se compadecen con los movimientos reales del tráfico cotidiano de la sociedad.

Finalmente, en el informe elaborado respecto de ambas sociedades por el perito auditor de cuentas Efrain ( folios 1012 a 1017), se alcanza idéntica conclusión que en los anteriormente mencionados: la contabilidad de ambas mercantiles no refleja fielmente su situación real al carecer sus asientos del necesario apoyo documental que los haga fidedignos. Por otra parte , el perito subrayó en el acto del juicio tanto la existencia de movimientos cruzados con otras sociedades así como la dudosa efectividad de los asientos que reflejaban pretendidas aportaciones en efectivo por parte de los acusados a las sociedades, circunstancia que contrasta con la cumplida justificación documental acreditativa de las aportaciones realizadas por los dos socios minoritarios en concepto de préstamo.

De otra parte, el perito explicó en la Vista de forma convincente la metodología (indirecta) y los parámetros empleados en su informe para, partiendo de la cifra de ventas de ambas sociedades y realizando un estudio comparativo con empresas que, con idénticas características, operan en el mismo sector, concluir que ambas mercantiles obtuvieron entre los años 2002 a 2005 unos beneficios estimados de 22.153,32 ? en el caso de "Pachá León" y 37.795, 33 ? en el de la mercantil "Hostelesa".

CUARTO.- Por lo demás , nada añade al debate la declaración del testigo propuesto por la defensa, Jorge, quien, en su condición de asesor fiscal de ambas sociedades, vino a afirmar que su administrador único nunca le trasladó la documentación que verificara la contabilidad que le era entregada para confeccionar las cuentas anuales que habían de ser presentadas en el Registro Mercantil, llegando a precisar, a pregunta del Ministerio Fiscal, que la ausencia de todo soporte documental "probablemente" obedezca al propósito de encubrir la autentica situación financiera de una sociedad.

QUINTO.- Sentado todo lo anterior , y como ya se hemos adelantado en el Primer Fundamento de Derecho de esta Sentencia, los hechos enjuiciados son constitutivos de de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 74 del Código Penal en concurso normativo con un delito societario continuado tipificado en los artículos 290 y 74 del mismo Cuerpo legal ; concurso de leyes que debe resolverse a la luz del principio de especialidad previsto en el artículo 8.1 del mismo Texto legal, solución ésta que, además de contar con un amplio respaldo jurisprudencial, encuentra apoyo en la Consulta de la Fiscalía General del estado 15/97 , de 16 de diciembre, y, en consecuencia, únicamente procede acomodar los hechos en la figura delictiva tipificada en el artículo 290 del Código penal con la agravación que resulte de estimar la continuidad delictiva ex- artículo 74 del mismo Texto normativo.

En este sentido, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 deabril de 2003 : " (...) En todo caso , no cabe duda de que la remisión de la interpretación de las acciones típicas a las descritas en el artículo 390 del Código Penal plantea un problema de concurso aparente de normas entre este precepto y el artículo 290.1 del mismo texto legal , en el que, la conducta falsaria es un elemento necesario e imprescindible del tipo del delito societario, razón por la que habría de aplicar el principio de especialidad previsto en el artículo 8.1 del Código Penal , de tal forma que solamente habrá de castigarse el delito de carácter especial, en este caso el delito societario".

En esta misma Sentencia , encontramos la siguiente argumentación: "Respecto del delito tipificado en el artículo 290 del Código Penal , la conducta típica en esta infracción, realizable únicamente por los administradores, de hecho o de Derecho, de una sociedad, consiste en falsear «las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero». El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros , se determina en la definición legal con un «numerus apertus» en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo , las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del artículo se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, y , en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado"

Dicho esto, el cuadro probatorio que hemos analizado permite un pleno encaje de las conductas protagonizadas por ambos acusados en el delito societario que tipifica el artículo 290 in fine del Código Penal . Ciertamente, sentado que, como así se vino a reconocer por los propios acusados en el plenario , ambos ejercían de modo exclusivo la administración de ambas sociedades (el uno de derecho y el otro de hecho), a juicio de esta Sala la concurrencia de los dos elementos estructurales que describe el tipo penal que nos ocupa resulta incontestable: un sistemático falseamiento de la contabilidad societaria idóneo para provocar un perjuicio económico efectivo y evaluable al resto de los socios.

En efecto, habiendo encontrado tanto la versión de los hechos proporcionada en las respectivas querellas como las facilitadas por sus promotores en el plenario una plena conexión con las conclusiones expuestas por tres peritos de designación judicial, la Sala alcanza la plena convicción de que los acusados incurrieron en un continuo falseamiento de las respectivas contabilidades sociales amparados en su posición dominante en ambas mercantiles, de forma que, durante cuatro ejercicios consecutivos, las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil nunca reflejaron de modo fiel la situación económico-financiera de ambas sociedades al haberse manipulado sus asientos (hasta la saciedad) bien con el objeto de disfrazar movimientos cruzados con otras sociedades controladas por los acusados cuyas contabilidades vinieron a confundirse entre sí , bien con desviaciones de fondos a terceras personas y retiradas en efectivo de activos líquidos por parte de aquéllos, maniobras que, obvio es, precisaron la ocultación de todo soporte documental que pudiera evidenciar sus constantes irregularidades contables así como la insólita decisión de no convocar las preceptivas Juntas Generales y falsificar las Actas en que se hacía constar su celebración así como la aprobación unánime de las cuentas anuales.

De otra parte , la exigencia contenida en el artículo 290 in fine del Código penal se ve colmada en razón el efectivo perjuicio económico irrogado a ambos querellantes; de una parte, los préstamos realizados por ambos socios no sólo no fueron objeto de devolución sino que su destino final se pierde en el "fango" contable de ambas mercantiles; y, de otra , como sabemos, ninguno de los dos partícipes minoritarios percibió dividendo alguno pese a la obtención de beneficios en ambas sociedades.

En cualquier caso, en nada se ve debilitado el reproche penal que merecen los acusados por el hecho de que los socios minoritarios se abstuvieran en su día de ejercitar su Derecho a exigir la convocatoria de las Juntas Generales y rehusaran solicitar una auditoria (línea argumental que nos propone la defensa), toda vez que tales circunstancias no se explican , en modo alguno, por razón de una autorización tácita del proceder observado por los acusados basada en la confianza en su gestión, sino , al contrario, en una paciente y racional resistencia a admitir tan burda defraudación de sus Derechos.

Por todo ello, encontrándonos ante un ilícito penal de estructura netamente dolosa, la valoración conjunta de los medios de prueba desplegados en el plenario permite dar vida al tipo penal que será objeto de condena al resultar predicable de la conducta de los acusados un específico ánimo falsario así como su idoneidad para ocasionar un perjuicio evaluable a los querellantes, conclusión ésta que, inevitablemente, se alcanza al evidenciar los hechos directamente probados el animus fraudendi de los acusados, inferencia ésta que , insistimos, cuenta con el soporte de los datos objetivos proporcionados por tres pruebas periciales cuyas conclusiones permiten extraer el elemento subjetivo del delito a través de un elemental razonamiento lógico.

En todo caso, comprendiendo el artículo 290 del Código Penal dos subtipos: uno de mera actividad y otro de resultado (según que la acción típica provoque o no un efectivo perjuicio económico) , en nuestro caso, siendo incuestionable el daño patrimonial ocasionado a los querellantes (cuyo alcance será objeto de posterior determinación) , la conducta de ambos acusados es susceptible del reproche penal asociado a la modalidad de resultado prevista en dicha figura delictiva.

SEXTO.- Mayor complejidad ofrece la calificación definitiva de los hechos al resultar de plena aplicación el artículo 74 del Código Penal . Así, mientras las acusaciones consideran que ambos acusados habrían incurrido en dos delitos societarios continuados, este Tribunal, por cuantas razones se van a exponer, estima más procedente limitar la condena a un único delito continuado.

En primer lugar, la figura del delito continuado (de siempre controvertida) fue inicialmente alumbrada por la doctrina científica y la jurisprudencia como una ficción jurídica destinada a atemperar determinados excesos punitivos fruto del rigor iuris provocado por una aplicación ilimitada del concurso real de delitos.

Ya antes de su incorporación a nuestro Código Penal (tras la reforma de 1983) , Jiménez de Asúa advirtió que "la superación de los obstáculos que su construcción origina sólo puede realizarse mediante una cierta amplitud del arbitrio judicial". En el mismo sentido, la STS de 24 de noviembre de 1966 arguye: "la institución del delito continuado no es rígida, ni inmutable, sino por el contrario flexible y abierta, en conexión con las realidades de la vida y las necesidades imperiosas de la Justicia".

Por su parte , la S.T.S. de 26 de marzo de 1972 vino a matizar que la estimación de la continuidad delictiva "convierte lo plúrime en unidad, y dicha unificación sólo es procedente atendidas las circunstancias y naturaleza del caso así como la concurrencia de los requisitos que perfilan y caracterizan esta figura".

Dicho esto, al abordar los presupuestos que condicionan la estimación del delito continuado tradicionalmente nos hemos encontrado con dos corrientes doctrinales opuestas: de una parte, las denominadas concepciones subjetivas que hacen gravitar la construcción del delito continuado sobre la unidad del designio criminal, prescindiendo de concretas exigencias relativas a la objetividad de la infracción penal; y, de otra, las tesis objetivas que, como nos recuerda Cobo del Rosal, acentúan la identidad o similitud del tipo , la unidad del bien jurídico violado, la conexión temporal y una cierta homogeneidad en la ejecución ( utilización de medios, relaciones y ocasiones análogas).

Así, gozando de mayor predicamento la teoría objetiva, y ante la amplitud de la redacción empleada por nuestro legislador para distinguir ambas modalidades de continuidad delictiva (ejecución de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión) , esta Sala , sin olvidar que nos encontramos ante una institución inspirada en el principio pro reo, no encuentra en nuestro caso razón alguna que obliguen a extender la continuidad delictiva a dos delitos societarios que, como tal , serían susceptibles de ser sancionados autónomamente.

Ciertamente , acudiendo a criterios objetivos para refundir en un único delito continuado la conducta de ambos acusados, y teniendo en consideración que en nada obstruye la aplicación de la continuidad delictiva la circunstancia de ser varios los ofendidos ( artículo 74 CP ), debemos recordar que tanto el tipo penal infringido como el bien jurídico violado son idénticos; la conexión temporal es plena, al haberse desarrollado las conductas típicas simultáneamente durante idénticos ejercicios; y, finalmente, como nos recuerda la doctrina científica antes invocada , resultar apreciable una cierta homogeneidad en la ejecución en cuanto que los medios utilizados, las relaciones jurídicas con las víctimas y los ámbitos en que se escenifican los delitos son ciertamente "análogos" (dos sociedades mercantiles controladas mayoritariamente por los dos acusados).

SEPTIMO.- En orden a las penas que corresponde asociar a los hechos declarados probados en la presente Sentencia, y atendida la causación de un perjuicio económico a los querellantes, la pena prevista en el artículo 290 del Código debe establecerse inicialmente en un tramo que oscila entre DOS AÑOS y SEIS MESES a TRES AÑOS DE PRISION y MULTA DE 9 A 12 MESES.

Asimismo, por aplicación de lo previsto en el artículo 74 del Código penal, la pena anteriormente liquidada debe incrementarse dentro del margen previsto en el tipo objeto de condena y ser elevada hasta alcanzar su mitad superior , métrica punitiva que nos conduce a establecer una pena en abstracto de 2 AÑOS Y NUEVE MESES A TRES AÑOS DE PRISION y MULTA DE 11 A 12 MESES.

OCTAVO.- Finalmente, esta Sala, contrastada la fecha de interposición de la querella que dio origen a esta causa (julio de 2004) con la de la presente sentencia, considera procedente aplicar la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad Criminal prevista en la regla 6ª del artículo 21 del Código Penal (introducida por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) , habida cuenta que nos encontrarnos ante una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento no justificable en razón de la complejidad intrínseca de la causa ni imputable a la conducta procesal de los acusados, sino, al contrario, fruto de la cronificada lentitud de los órganos jurisdiccionales en la sustanciación de los procedimientos judiciales, vicio procesal éste de cuyas consecuencias no responden los querellados y, por tanto, debe provocar una minoración de la pena anteriormente liquidada en abstracto.

Así, por aplicación de lo previsto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal, las penas que , finalmente, corresponde imponer a ambos acusados deben situarse enDOS AÑOS, DIEZ MESES Y 15 DIAS DE PRISION y MULTA DE 11 MESES Y 15 DIAS CON UNA CUOTA DIARIA DE 12 EUROS.

NOVENO.- En concepto de responsabilidad civil, conforme a las determinaciones contenidas en los artículos 116 y concordantes del Código Penal, ambos acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Elias en la cantidad de 97.535 ,71 ?, importe que resulta de sumar a la cuantía del préstamo aportado a la sociedad de la que era socio la correspondiente a los dividendos que nunca le fueron repartidos , y, a Higinio, en la cantidad de 43.034,62 ? por idénticos conceptos a los anteriormente expresados.

DECIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal en relación con lo previsto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se impone a los acusados el pago por mitad de un tercio de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta causa, incluidas las devengadas por la acusación particular. En este sentido, la ST.S. 421/2003 , al interpretar el artículo 123 del Código Penal, considera que la condena en costas procede por expreso mandato legal, de suerte que su exclusión en los delitos perseguibles de oficio sólo es procedente cuando la intervención en el proceso del acusador particular haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado pretensiones heterogéneas respecto de las conclusiones alcanzadas en la Sentencia, circunstancias que en modo alguno concurren en la presente causa.

Por lo demás, según consolidada doctrina jurisprudencia, formulada acusación por varios delitos, caso de existir pronunciamientos absolutorios respecto de alguno o alguno de ellos, la condena en costas debe quedar limitada a los delitos objeto de condena.

En este sentido, la STS 777/2009 , de 24 de junio : "El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese precepto considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( S.S.T.S. 379/2008, 12 de junio E.D.J. 2008/111596 y 939/1995, 30 de septiembre EDJ 1995/4570 )".

En consecuencia, habiendo formulado la parte querellante acusación por tres delitos y resultando finalmente absueltos los acusados respecto de dos de ellos , las costas procesales deberán limitarse al único delito que será objeto de condena en la presente Resolución, declarando de oficio los dos tercios restantes.

VISTOS los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a ambos acusados Roque y Carlos Ramón como autores responsables de un delito societario continuado previsto en los artículos 290 in fine y 74 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal, e imponemos a cada uno de ellos la pena de DOS AÑOS, DIEZ MESES Y 15 DIAS DE PRISION con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante idéntico periodo, así como la PENA DE 11 MESES Y 15 DIAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 12 EUROS con la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Asimismo , DEBEMOS CONDENAR a ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a Elias en la cantidad de 97. 535,71 ?, y a Higinio, en la suma de 43.034,62 ?.

Igualmente, CONDENAMOS a cada uno de los acusados al pago por mitad de un tercio de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de esta causa, declarando de oficio los dos tercios restantes.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente Juzgando lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.