Sentencia Penal Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 25/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00049/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMONOVENA

ROLLO Nº 25/11 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5608/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 DE MADRID

SENTENCIA Nº 49/11

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Mª Pilar Rasillo López

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a 20 de mayo de 2011

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 12/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, Diligencias Previas 5608/2010, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra la imputada María Dolores , nacida el 11 de diciembre de 1945 en Sao Paulo (Brasil), de nacionalidad brasileña, con pasaporte brasileño nº NUM000 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el día 21 de noviembre de 2010.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Zárate Conde; la acusada reseñada, representada por la Procuradora Dª Mª del Pilar Rodríguez Buesa y defendida por el Letrado D. Luis Manzano Porteros; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369, 1, 5º del Código Penal , en la redacción hoy vigente dada por la LO 5/2010, por resultar más favorable para el reo, reputando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de seis años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 44.605 euros, el comiso de la droga incautada y del dinero intervenido, así como del billete de avión ocupado, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, manteniendo sus anteriores conclusiones provisionales, interesó la libre absolución de su representada por no ser los hechos constitutivos de delito y, alternativamente, por concurrir la circunstancia eximente de responsabilidad penal del art. 20, número 5 .

Subsidiariamente, entiende concurrente tal eximente como incompleta, al amparo del art. 21, 1º C. Penal .

TERCERO.- En el acto del juicio se dio audiencia a la acusada en orden a la posible aplicación, como norma más favorable en esta causa, de la nueva redacción dada por la LO 5/2010 a los arts. 368 y 369 del Código Penal , a lo que accedió expresamente.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que siendo alrededor de las 17:30 horas del día 21 de noviembre de 2010, María Dolores , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad brasileña, llegó a la Terminal IV, Satélite, del aeropuerto de Barajas (Madrid), en un vuelo procedente de Sao Paulo (Brasil), de la compañía IBERIA, nº NUM001 , portando ocultas en una bolsa de viaje que portaba consigo tres envoltorios recubiertos de plástico conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 995,7 gramos y una pureza media del 80,8%, equivalentes a 804,52 gramos de cocaína pura, cuyo valor en el ilícito mercado y en su modalidad de venta al por mayor era de 39.081,56 euros. Asimismo portaba inserto en su vagina otro envoltorio que contenía 136,5 gramos de cocaína con una pureza del 83,3%, equivalentes a 113,70 gramos de cocaína pura, con valor de venta al por mayor de 5.523,44 euros.

Dicha sustancia la introducía en España para su entrega a terceras personas.

María Dolores fue detenida el día de los hechos y se encuentra privada de libertad por los mismos desde dicha fecha, habiéndose dictado auto de prisión el día siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , en relación con el art. 369, 1 , 5º , en la redacción de los mismos hoy en vigor, dada por la LO 5/2010, pues se poseía por la imputada, con la finalidad de introducirla en España y destinarla al tráfico a terceras personas, una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1966 , en cantidad que rebasa cumplidamente el límite jurisprudencialmente fijado para la notoria importancia, de 750 gramos.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el propio reconocimiento por la acusada de tratarse de sustancia estupefaciente lo que, a sabiendas de tratarse de cocaína, y por precio que había de recibir a su regreso a Brasil, transportaba hasta España, sustancia que debería entregar a terceras personas en el hotel de Barcelona al que se dirigía cuando fue detenida durante la escala del viaje en Madrid.

2º.- la testifical del agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 , quien en el acto del juicio oral ha declarado de forma coincidente y concordante con lo relatado en el atestado inicial de las presentes actuaciones, cómo encontró, cuando efectuaba un control fiscal en la Terminal IV del aeropuerto de Barajas, tres envoltorios conteniendo cocaína en una bolsa de viaje portada por la acusada, y como ésta les reconoció que portaba otro paquete en el interior de su cuerpo, que les entregó.

La contundencia de este testimonio, unida a la carencia de cualquier sospecha de interés espurio por parte de los agentes de la autoridad actuantes en relación a la acusada, y en particular de aquél que declaró en juicio, lleva a la Sala a la plena convicción de haber ocurrido los hechos del modo descrito.

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (folios 54 y siguientes de las actuaciones), identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito (folio 61), periciales realizadas por organismos oficiales no impugnadas por las partes y admitidas expresamente por las mismas como documentales en la causa.

Ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que la acusada, fue detenida cuando realizaba una conducta de transporte e introducción clandestina en España de una cantidad apreciable de cocaína, lo que integra la conducta típica imputada, pues son reiterados los pronunciamientos del Tribunal Supremo en el sentido de considerar los actos de transporte de la droga como los más próximos a la idea misma del tráfico que se reputa típico en el art. 368 C. Penal ( STS de 19 de febrero de 2003 y 14 y 21 de noviembre de 2007 , entre muchas); mientras que el dolo de cometer este delito, que requiere el conocimiento de la naturaleza estupefaciente o psicotrópica de la sustancia transportada y la resolución de ejecutar actos de tráfico, ha sido expresamente reconocido por la acusada.

Por su parte, la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del art. 369, 1, 5º del C. Penal vigente al día de hoy, resulta del criterio establecido por el Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de su Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 que acordó estimar que dicha agravación sería de aplicación a partir de las quinientas dosis diarias, atendido el consumo medio diario de un adicto, y la cantidad de droga base, es decir, reducida a pureza; por lo que en el caso de la cocaína se fijó en la cantidad de 750 gramos el límite de la notoria importancia, lo que viene aplicando reiterada e invariablemente desde sus sentencias de 30 de octubre y 7 y 10 de noviembre de 2001 . En el presente caso, la cocaína pura ocupada a la acusada excede de ese límite, pues alcanza los 918,20 gramos de droga pura, procediendo en consecuencia aplicar el subtipo agravado.

SEGUNDO .- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autora la acusada, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no siendo de estimar ninguna de las solicitudes a tal efecto realizadas por la Defensa, puesto que se pretende por la parte, se aprecie la concurrencia de la eximente de estado de necesidad del art. 20, 5ª C. Penal , con base en la difícil situación económica que atravesaba la recurrente, al tener numerosas deudas haberse separado de su marido y no contribuir éste a la atención de sus hijos, entre ellos uno gravemente enfermo. Sin embargo, no cabe entender acreditada tal circunstancia, pues ni se han probado debidamente en la causa las alegaciones de la recurrente, no bastando para ello su simple manifestación por la parte; ni aun en el caso de obrar en autos tal constancia, bastaría ello para estimar concurrente tal circunstancia eximente. En efecto, las SSTS de 14 de mayo de 1998 , 25 de mayo de 1999 y 29 de noviembre de 2004 , entre otras muchas, rechazan las situaciones de apremiante estado de necesidad por estrechez económica como causas de justificación o de inculpabilidad, siendo la razón de ello el que el mal causado no es igual o inferior al que se quería evitar. Así, señala la STS de 24 de enero de 2001 , no cabe aducir la penuria económica, ya que se contraponen muy graves perjuicios a la masa social, señalando la STS de 24 de julio de 2007 que no debe apreciarse esta circunstancia de problemas económicos como eximente completa o incompleta ni como atenuante analógica de estado de necesidad, criterio este reiterado en las recientes SSTS de 21 de enero y 15 de octubre de 2010 y 10 de marzo de 2011 .

Debe pues, ser rechazada la pretensión de la parte tanto en relación a la eximente completa de estado de necesidad, como a la eximente incompleta, y ello tanto en atención a la consolidada doctrina jurisprudencial apuntada, como a la inexistencia en el acervo probatorio de la causa de dato alguno que permita siquiera estimar acreditada la situación de extrema necesidad que se alega por la acusada.

CUARTO.- Procede imponer a la acusada las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C. P.

No cabe, por el contrario, el comiso interesado por el Ministerio Fiscal del "dinero y billete de vuelo incautados", y ello por cuanto, respecto del numerario, el propio relato de hechos imputados por la acusación pública carece de mención de dinero alguno ocupado a la enjuiciada, por lo que no cabe intervenir sobre aquello que no consta en las actuaciones; y respecto del billete de vuelo, se refiere el relato de cargo al billete electrónico de IBERIA con número NUM003 para un itinerario Sao Paulo-Madrid-Barcelona, pero dicho billete obra unido a la causa y es de ver que su validez es para el propio día de autos, es decir, se trata del billete que amparaba el viaje de la acusada para introducir la droga en España el día 21 de noviembre pasado. Por tanto, tal documento carece ya de virtualidad económica, al haberse agotado ya la misma con su uso en el primer vuelo y el no embarque en el segundo, y carece, en consecuencia, de finalidad su comiso, por lo que deberá mantenerse el billete en la causa con el valor documental que en ella despliega, y seguir en ella la suerte que la propia causa siga.

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala, en atención a la cuantía de sustancia ilícita objeto de la causa, 918,20 gramos de cocaína pura, estima que deben imponérsele las penas interesadas por la acusación pública, pues el exceso de 168,20 gramos sobre el límite inferior de la notoria importancia hace razonable la imposición de penalidad levemente superior al mínimo legal de seis años de prisión, conforme interesa el Ministerio Fiscal. En cuanto a la pena de multa, puesto que la interesada por la acusación supone el mínimo legal del tanto del valor de la droga intervenida, se aplicará la misma.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a María Dolores como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 44.605 EUROS y a que abone las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el curso legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a la condenada el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.