Sentencia Penal Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8294/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20090016856

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 8294/2010

ASUNTO: 101329/2010

Proc. Origen: 52/2009

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Esteban , Imanol y Millán

Abogado:.JOSE CARLOS MORON RUBIO y JOSE JAVIER CARMONA HERRERA

Procurador:.YOLANDA BORREGUERO FONT, EUGENIO CARMONA DELGADO y MARIA TERESA RODRIGUEZ LINARES

S E N T E N C I A Nº 49/2011

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA ( PONENTE)

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 8294/2010

P.ABREVIADO NÚM. 52/2009

En la ciudad de SEVILLA a dos de febrero de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Esteban , Imanol y Millán . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 9-03-09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " C ONDENAR a Imanol , como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 4 meses y 15 días de prisión ; y a Esteban y a Millán , como autores responsables de un delito de hurto en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 meses de prisión ; imponiéndose además a todos ellos la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas y el pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Esteban , Imanol y Millán y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, las defensas de los acusados, Millán , Imanol y Esteban , interponen recurso de apelación en el que, alegando indebida aplicación del precepto contenido en el artículo 234 del C.P ., solicitan la libre absolución de los mismos. Subsidiariamente, la representación de Millán solicita que sea condenado como autor de una falta de hurto del artículo 623.1 del mencionado texto legal.

Discrepan los recurrentes de la sentencia de instancia, en motivo común y con las mismas argumentaciones, en cuanto a la tasación de los efectos que los acusados intentaron sustraer, afirmando que la pericial obrante en las actuaciones al no haber sido ratificada en juicio, carece de valor probatorio en el que poder basar un pronunciamiento de condena, sin que tal pretensión pueda obtener una favorable acogida en esta alzada.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo y de la que resulte la culpabilidad del denunciado.

Como es sabido en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el Juzgador de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Pues bien, ninguno de estos supuestos concurre en el presente caso y en cuanto a la debatida validez de la prueba pericial, tasación de los efectos objeto del hurto, si bien es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina, además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida, pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron, pues "Estas pericias practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso "lato sensu" entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias".

Este es el supuesto en el que nos encontramos por cuanto en los escritos de conclusiones provisionales, luego elevados a definitivas, ninguna mención se realiza a la impugnación ahora realizada, no obstante constar en el atestado un presupuesto y en autos desde el inicio, de una tasación pericial, de sobra conocida por los apelantes.

El acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del TS de 21 de mayo de 1.999, ratificado, posteriormente, en el acuerdo de 23 de febrero de 2001 expresamente indica que "siempre que exista impugnación manifestada por la defensa, se practicará el dictamen pericial en el juicio oral". Lo que significa que en el caso contrario, falta de impugnación, no resulta imprescindible su realización para que puedan constituir prueba de cargo pues se estima que existió una aceptación tácita y tales pruebas pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia como auténticas pruebas.

La STS Sala 2ª de 14 noviembre 2002 , con cita de otras muchas, se refiere a los supuestos en los que se propicia la validez "prima facie" de los dictámenes periciales que no han sido llevados al plenario, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, entendiendo que "El fundamento de ello está en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado. Por ello la posibilidad que el acusado tiene de pedir la citación del perito al Juicio Oral para que allí emita su informe bajo los principios de contradicción e inmediación debe entenderse como una mera facultad, y no como una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia: en efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique en el Juicio Oral, y siendo lo contrario excepción fundada en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como documental en los Autos, al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado -aún sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así lo considera mejor. En ambos casos, excluida la excepción que deriva de su posible aceptación, el peritaje debe practicarse en el Juicio Oral. El problema radica entonces en perfilar los términos de la impugnación: a este respecto debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnación, y que en caso de no motivarse no deja de ser tal la impugnación, en tanto que por sí mismos desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. El referido Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo pasado ha aprobado que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el Juicio Oral aunque aquélla se funde en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate."

En suma, la valoración probatoria, incluida la pericial, efectuada por el Magistrado a quo ha de reputarse validamente realizada en términos de corrección procesal. En consecuencia no puede reputarse que los hechos pudieran ser constitutivos de una falta aunque sí de un delito de hurto.

Es por todo ello, que con desestimación de los recursos, procede la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .-Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Esteban , Imanol y Millán contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA y de fecha 9 de marzo de 2009 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.