Sentencia Penal Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 432/2011 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 432 /2011 (Apelación Sentencia P.A.).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 49/2011

Rollo 432/2011 (Apelación Sentencia Proa)

P.A. 425/2010

Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente

Eloísa Gutiérrez Ortiz. Ponente

Esperanza Jiménez Mantecón

En Sevilla a 2 de febrero de 2011

Antecedentes

Primero : En fecha 10 de noviembre de 2010 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados:

"Que los acusados, Severino Y Valeriano , ambos mayores de edad y el último de ellos condenado como autor de un delito de robo con violencia en las personas por sentencia de fecha 22 de julio de 2009, a la pena de dos años de prisión, sobre las 05:50 horas del día 19 de abril de 2010, de común acuerdo entre ellos y con una tercera persona que no ha podido ser identificada, se dirigieron a Jose Pablo , que se encontraba esperando un taxi en las inmediaciones de la estación Plaza de Armas en Sevilla, y, tras colocarle uno de ellos una navaja en el estómago, le conminaron a que les hiciera entrega de lo que llevara de valor, a lo que éste contestó que carecía de dinero; tras lo cual lo registraron y se apoderaron de su cartera, que estaba en el bolsillo trasero, marchándose del lugar con la misma en su poder. Fue recuperada después, abandonada y con toda la documentación que había en su interior, salvo 50 euros, por los que su propietario no reclama.

Los acusado se encuentran en situación de prisión preventiva desde el 07 de junio de 2010 ( Severino ) y el 15 de junio de 2010 ( Valeriano )."

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo:

" 1º.- Que debo condenar y condeno al acusado Valeriano , como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación en las personas y con uso de arma, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal ; concurriendo las agravantes de abuso de superioridad y reincidencia, a las penas de PRISION DE CINCO AÑOS, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2º.- Que debo condenar y condeno al acusado Severino , como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación en las personas y con uso de arma, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal ; concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a las penas de PRISION DE CUATRO AÑOS Y OCHO MESES , CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA."

3º.- Los acusados abonarán las costas procesales por mitad.

Incorpórese la presente sentencia al libro correspondiente. Líbrese testimonio de la misma para constancia y unión a las actuaciones originales. Notifíquese a las partes y, una vez firme, particípese al Registro General de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.

Se ratifica la medida de PRISION PROVISIONAL de los acusados, en tanto esta sentencia adquiera firmeza, en su caso.

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación los acusados Valeriano y Severino por los motivos que expone en sus respectivos escrito de formalización; el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la Sección Séptima se incoó rollo el día 21 de enero de 2011 designándose ponente a la Magistrada Eloísa Gutiérrez Ortiz, acordándose devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia al ser necesario la transcripción del acta del juicio. Devueltas las actuaciones por el Juzgado el día 2 de febrero de 2011, se ha deliberado el día de la fecha.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS, DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA:

Fundamentos

Primero .- Pese a la existencia de dos recursos de apelación interpuestos por los condenados en la instancia, se van a examinar juntos, pues en esencia las alegaciones contenidas en ambos son las mismas, sin perjuicio de que nos detengamos en las particularidades de los mismos.

Denuncian los recurrentes Valeriano y Severino , quienes han sido condenados por un delito de robo con intimidación y uso de armas concurriendo en ambos la agravante de abuso de superioridad y en el primero además la agravante de reincidencia, error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, mas tras una lectura del escrito de interposición del recurso que nos ocupa lo que hace el recurrente es cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, cuestión en la que hemos de recordar, por ser doctrina pacífica, que dicha valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

Debe añadirse que es ya doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en casos de apelación (en particular, de las sentencias absolutorias), cuando se fundamente en la apreciación de las pruebas, si en la apelación no se practican nuevas probanzas no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando, como es el caso, según se verá, por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( SSTC 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 y 4/2004 ).

Concreta la sentencia del citado Tribunal de 4 de julio del año 2005, recaída en el recurso de amparo nº 4982/2001 , que "... ha de afirmarse que los principios de publicidad, contradicción e inmediación que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías impedían que la Audiencia valorase por sí misma, corrigiendo la valoración efectuada por el Juzgado de Instrucción, la credibilidad de las diversas declaraciones vertidas en el acto del juicio por los acusados y testigos, sin el examen directo y personal de los mismos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, lo que conduce a la estimación de la demanda de amparo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE )" (Fundamento 3).

Segundo.- Y desde estas premisas, lo cierto es que la sentencia fundamenta su pronunciamiento de condena en la declaración prestada por el perjudicado en el acto de la vista, en los reconocimientos fotográficos realizados por el mismo en sede policial y en las ruedas de reconocimiento realizadas en el Juzgado Instructor, que entienden no se realizaron con las formalidades exigidas en el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando además que dicha rueda viciarían el reconocimiento realizado por el acusado en el acto de la vista, por lo que concluyen no pueden tenerse aquellas en cuenta como prueba de cargo para el dictado de un pronunciamiento de condena.

Pues bien, examinadas las actuaciones y la sentencia recurrida, la Sra. Juez de lo Penal da cumplida respuesta, en el fundamento de derecho de la sentencia impugnada que en esencia hacemos nuestro, a las alegaciones efectuadas por los recurrentes respecto a las ruedas de reconocimiento, concluyendo que tan solo ha existido irregularidad en la rueda de reconocimiento del segundo de los acusados, Severino por lo que no la tiene en cuenta como prueba de cargo contra el mismo.

Por demás en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, la Sra. Juez de lo Penal, tras analizar la doctrina jurisprudencial sobre el valor de la declaración del único, testigo-perjudicado pone de manifiesto la claridad y rotundidad de las declaraciones del testigo, resaltando que aquel no tenía vínculo alguno con los acusados por lo que no sospecha de su veracidad y que ha renunciado a toda indemnización.

Por lo que se refiere al reconocimiento fotográfico realizado por el testigo ante la policía y que los recurrentes afirman que no pueden tenerse en cuenta porque aquel estaba predispuesto al comentarle la policía que eran rumanos, ha de ponerse de relieve que el testigo en el acto de la vista manifestó que era cierto que se le hizo esa indicación por uno de los agentes pero con posterioridad al reconocimiento fotográfico de los dos acusados, añadiendo que primero le mostraron varios álbumes, entre tres y cinco, ratificando en el acto de la vista los reconocimientos efectuados.

Respecto a la rueda de reconocimiento del acusado Valeriano obrante al folio 176, la misma se hizo en la forma legalmente establecida, a presencia del letrado, no constando protesta alguna respecto a la composición de aquella. En ella el testigo identificó sin duda alguna al acusado como uno de los autores del hecho, concretamente el que sacó la navaja y se la puso en la boca del estómago. Dicho reconocimiento fue ratificado en juicio por el testigo, que en dicho acto reconoció a ambos acusados como las personas que cometieron el hecho.

Ha de ponerse de manifiesto con respecto a la condena de Severino , que la Sra. Juez de lo Penal fundamenta su pronunciamiento condenatorio en la declaración del testigo que ratificó el reconocimiento fotográfico y lo reconoció igualmente en el acto de la vista, así como en el dato de que el mismo en fase de instrucción declaró que había estado en el lugar y que vio al otro acusado junto a otra persona.

Por demás la alegación realizada por Valeriano de que en los hechos probados no se recoge las acciones que supuestamente realizaron carece de importancia quien exhibiese materialmente el arma blanca y se apoderase del dinero y quien se limitó a estar presente cuando se cometió el hecho, pues como se recoge en los hechos probados ambos actuaron de común acuerdo, con el mismo propósito de obtener un lucro ilícito, como bien expone la Sra. Juez de lo Penal en su muy bien fundamentada sentencia.

Debe además, tenerse en cuenta la jurisprudencia sobre el valor de los reconocimientos fotográficos y de la ruedas de reconocimiento que sintetiza la Sentencia del Tribunal Supremo 617/2010 de 24 de junio , que señala " sobre la operatividad procesal y la eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1500/1992 , 1162/97 , 140/2000 , 1638/2001 , 683/2002 , 486/2003 , 875/2004 , 1353/2005 y 994/2007 ) tiene establecida una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados:

1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

3º. La Policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.

4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

Y como recuerda nuestra STS de 30-12-2009, nº 1386/2009 , la STS 503/2008, de 17 de julio (caso del atentado terrorista del "11 M"), argumenta que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción". En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Añadiendo que:

" El Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( SSTC 323/1993 y 172/1997 ). Y esta Sala ha declarado también (SSTS 177/2003, de 5-2 ; y 1202/2003, de 22-9 ) que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación".

Teniendo en cuenta la anterior doctrina ha de convenirse con la Sra. Juez de lo Penal que se practicado prueba de cargo valida y valorable para enervar el principio de presunción de inocencia y si a ello se suma lo ya expuesto en la fundamentación que precede sobre la valoración de prueba subjetiva, ha de convenirse con la Sra. Juez de lo Penal de que los acusados son autores del delito por el que han sido condenados.

Tercero .- Alega el recurrente Severino , que procede la aplicación del párrafo tercero del artículo 242.3 del Código Penal , alegación que no puede ser acogida teniendo en cuenta la jurisprudencia en este sentido por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2009 que dice : "La valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena, ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los caso en que concurran en su mínima expresión para ser considerados medios comisivos del robo violento o intimidatorio"; y obviamente no es esto lo que sucede cuando se amenaza a alguien con una navaja en el estómago y el hecho se comete por tres personas una de ellas de una importante corpulencia física. No es ésta la mínima expresión de un acto intimidatorio. Por demás mal casaría la aplicación del tercer párrafo del artículo 242.3 del Código Penal con la apreciación de la agravante de abuso de superioridad, respecto a la que nada dicen los recurrentes en sus respectivos recursos y que se ha apreciado en la sentencia recurrida.

Cuarto .-Asimismo procede declarar de oficio las costas que puedan devengarse en esta segunda instancia, a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuesto por la representación de Severino Y Valeriano contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla en la causa penal 425/2010 objeto de este rollo, que confirmamos, con declaración de las costas causadas en esta instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.