Sentencia Penal Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 278/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 278/2010

SENTENCIA Nº 49/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veintisiete de Enero de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 315/09 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad, Rollo nº 278 del 2010 seguido por delito de lesiones por imprudencia contra el acusado Juan Antonio , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la Sentencia apelada; hallándose representado por el Procurador D. Carlos Berdejo Gracián y defendido por el Letrado D. Jose-Antonio Torcal Abián y contra el SERVICIO ARAGONES DE SALUD (SALUD) como responsable civil subsidiario, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón. en cuya causa es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública. Ejercita la acusación particular D. Agapito , representado por la Procuradora Dª Carmen Ibáñez Gómez, y asistido por la Letrada Dª Maria Jesús Bescos Morales, siendo ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don CARLOS LASALA ALBASINI , quien expresa razonadamente la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 23 Junio 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo libremente a Juan Antonio de la falta de lesiones por imprudencia leve por la que venía siendo acusado declarándose las costas de oficio." ".

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "II. HECHOS PROBADOS: El acusado Juan Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como Medico del Servicio de Urgencias del Hospital Miguel Servet de Zaragoza, integrado en el SALUD (Servicio Aragonés de Salud de la Diputación General de Aragón) y no especialista en traumatología, el día 26 de Noviembre de 2007, atendió a Agapito de 19 años de edad y estudiante de 2º curso de Ingeniería Técnica Industrial, que como consecuencia de una lesión sufrida el día anterior en un partido de balonmano, deporte del que es aficionado, encontrándose debidamente federado, acudió a dicho servicio para ser atendido de aquella. El acusado tras explorar la zona afectada ordenó al servicio de radiología la realización de una radiografía mediante placa de RX de su mano derecha. A la vista de la misma entendió erróneamente que el paciente sufría un esguince de muñeca que trató en la forma adecuada a este diagnostico con venda de tensoplast, a retirar en un periodo no superior a los 15 días, para subsiguientemente rehabilitar con baños de agua fría y caliente con una solución salina e indicándole que volviera si no mejoraba.

Transcurrido dicho periodo de tiempo, Agapito , tras quitarse el vendaje comprensivo, seguía con dolor pero no volvió al Servicio de Urgencias del Hospital Miguel Servet ni acudió al cabo de esos 15 días a su médico de cabecera, dejando transcurrir un mes desde el accidente para acudir el 26 de Diciembre de 2007 a la Clinica Montecanal, al efecto de someterse a nuevas pruebas médicas (RX, TAC en fechas 15 de febrero y 30 de junio de 2008 y Ganmagrafía en fecha 9 de julio de 2008), corroborándose entonces el error inicial de diagnostico, al advertirse la presencia de una rotura de escafoides (fractura trasversal del cuello del escafoides carpiano, sin separación ni signos de consolidación), que se podía apreciar en la placa de RX inicial. Prescribiéndose colocación de escayola durante 7 semanas y 3 meses de inmovilización con férula ortopédica. Dicho tratamiento resultó insuficiente pues la fractura no logró consolidarse, apreciándose una pseudoartrosis/necrosis vascular del escafoides, siendo la única solución la intervención quirúrgica. Agapito fue operado el 9 de octubre de 2008 a base de injerto de radio y osteosíntesis con tornillo.

En el informe de alta del Medico Forense se señala como tiempo de estabilización de la lesión 572 días, de los cuales 372 fueron impeditivos y los 200 restantes no impeditivos, quedándole un conjunto de secuelas físicas que se valoran en 10 untos y un perjuicio estético ligero valorado en 2 puntos.

Las diferentes complicaciones que concurrieron en la lesión sufrida por Agapito no consta acreditado que derivasen del error de diagnóstico del acusado, puesto que podrían haberse producido aun con un certero diagnóstico. ".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación del acusador particular D. Agapito , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 19-1-2011.

Fundamentos

PRIMERO .- El Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del acusador particular D. Agapito , contra la Sentencia nº 249/2010, de fecha 23.6.10 dictada en su contra por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Zaragoza esgrime como único motivo de tal Recurso de apelación el de "error en la apreciación de las pruebas practicadas en el Acto del juicio oral" por parte de la juzgadora de la 1ª instancia.

Tal motivo no puede ser aceptado en esta alzada y ello por los mismos razonamientos jurídicos expuestos por la Juez "a quo" en su extenso primer Fundamento de Derecho.

Es cierto, que hubo un error inicial de diagnostico por parte Don Juan Antonio , pero también es cierto que él no era especialista en traumatología y también es cierto que el paciente D. Agapito se quitó el vendaje compresivo de Tensoplast de su muñeca a los 15 días tal y como le había indicado el Dr. Agapito , y no volvió tal y como el acusado le había indicado si no mejoraba.

D. Agapito dejó pasar otros 15 días sin volver a ningun otro Médico después de los 15 primeros días tras ser atendido por el Doctor Juan Antonio el día 26-11-07.

Esa falta de cuidado de si mismo por parte de D. Agapito "rompe" cualquier hipotética relación de causalidad entre el inicial error de diagnóstico y las posteriores complicaciones óseas en dicho muñeca derecha, complicaciones que, según expuso el Médico Forense en el Acto del juicio oral, hubieran podido producirse igualmente sin ese inicial error de diagnóstico interpretativo de la Radiografía de la muñeca derecha de D. Agapito , como sí ocurrió tras la 2ª atención médica.

No es de extrañar que el Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas retirara su acusación y no acusara ni siquiera por Falta, y que sólo acusara el Acusador particular por una Falta de lesiones a tercero por negligencia leve del artículo 621.3º del Código Penal .

SEGUNDO .- Pero es que, además, la revocación de la Sentencia apelada, solicitada por la representación del acusador particular deviene imposible "a causa" de la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ya que la parte apelante reclama un nuevo Factum, distinto al construido por la Juez "a quo", del cual poder deducir "por deducción lógica" la condena del acusado como autor responsable de una Falta de lesiones a terceros por imprudencia leve tipificada en el artículo 621.3º del Código Penal vigente.

Esa nueva "construcción fáctica" que reclama el apelante en esta alzada para poder condenar con élla al acusado deviene imposible, pues dice el Tribunal Constitucional lo siguiente: " Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de Hecho como de Derecho y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el "Tribunal Europeo de Derechos Humanos" ha entendido que la apelación no se puede resolver en el proceso justo sin un examen directo y personal del acusado, que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado, "exige una nueva y total audiencia" en presencia del acusado y de los demás interesados o partes adversas. Cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de Hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene no haber cometido la acción considerada infracción penal. ( Sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre del Pleno del Tribunal Constitucional ).

TERCERO .- La vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, no permite repetir el juicio oral en la alzada (artículo 790.3º ), solo celebrar vista con práctica de pruebas denegadas indebidamente en la 1ª instancia o que no pudieron proponerse en esa 1ª instancia, que no ocurre en el presente caso.

En el presente caso habría que repetir el juicio de la 1ª instancia "por entero", repitiendo en esta alzada todas las pruebas que ya fueron practicadas en la 1ª instancia ante la Juez de lo Penal, pues eso es lo que exige la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando "exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y demás interesados o partes adversas".

Pero es que hay más, mucho mas, pues la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional nº 197/2002, el 28 de Octubre , la nº 198/2002 de 28-10 y la nº 200/2002 de 28 de Octubre , dicen: " Si la Sentencia es absolutoria en la 1ª instancia y se revisa prueba en la 2ª instancia y se condena, debe celebrarse vista y oirse al acusado, ya que la observancia de los principios de inmediación y contradicción impide efectuar nueva valoración de la prueba sin oirlo.".

CUARTO .- Ese nuevo y completo juicio oral, a celebrar en esta alzada, es de imposible celebración por no haber norma que lo permita en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sin ese nuevo juicio no puede reformarse el "Factum" construido por la Juez "a quo" y sin esa reforma agravatoria de los Hechos probados no cabe la condena del acusado.

Procede, en consecuencia, la desestimación del Recurso de apelación interpuesto, tanto por las citadas razones de forma como por las razones de fondo expuestas en nuestro primer Fundamento de Derecho, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusador particular D. Agapito , contra la sentencia nº 249/2010 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 315/2009 de dicho Juzgado nº 3 de lo Penal y confirmamos íntegramente tal sentencia dictada con fecha 23-6-2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 3 de esta capital , y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, se declaran de oficio.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original el libro de Sentencias, llevándose al Rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública. Doy fe.