Sentencia Penal Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 619/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00049/2012

Apelación RP 619/11

Juzgado Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 315/09

SENTENCIA Nº 49/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. María Teresa Chacón Alonso

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a veintitrés de enero de 2012

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 315/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Azorín Albiñana López en nombre y representación de Ovidio y como apelado el Ministerio Fiscal y María José Gonzalez Fortes en nombre y representación de Teresa y Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Resulta probado y así se declara que el acusado Ovidio contrajo matrimonio con Teresa en el año 1976, y el desarrollo de la convivencia a lo largo de estos años fue configurándose como un espacio vital en el que Teresa era tratada de forma sistemática con desprecio y humillación por el acusado, que habitualmente y de forma agresica utilizaba hacia ella frases y epítetos tales como hija de puta, gilipollas, te voy a matar, a la vez que su gestualidad amenazante se veía acompañada de cuchillos, alicates, etc. Originando en la víctima una situación de doblegamiento como consecuencia del miedo, que le ha impedido vivir con dignidad e incluso hasta relacionarse socialmente con normalidad, cercenando su disposición a trabajar fuera del hogar. En este contexto, que se ve intensificado a partir del año 2006, como consecuencia de que el acusado mantiene una relación extraconyugal, se producen entre otros los siguientes hechos:

En la primavera del mes de Abril de 2006, el acusado en el transcurso de una discusión esgrime un cuchillo contra Teresa y atemorizada se encierra en una dependencia de la casa, que intenta abrir el acusado y desde dentro llama a su hija Tatiana, quien se acerca junto con su pareja Roberto al domicilio, y comprueban que el acusado ha arrojado por el balcón unas flores que le habían regalado a su esposa y el cuchillo sobre una mesa.

En julio de 2006 cuando la familia se encontraba en una parcela sita en Valdetorres del Jarama el acusado inicia una discusión con su esposa y en el transcurso de la misma se abalanza hacia ella y le agrede con la mano interponiéndose entre ellos su hija Tatiana, intentando agredir a esta pero es Roberto su novio quien se interpone entre ellos.

El día 25 de noviembre de 2007 cuando el acusado llega a su domicilio, se inicia una discusión con su esposa y en el transcurso de la misma le dice que le va a matar, cogiendo una escopeta de caza que mantiene junto a su cama sin guardarla en el correspondiente armero o maletín".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ovidio como autor penalmente responsable de los siguientes delitos a:

A.- Por los hechos ocurridos en abril de 2996, que son constitutivos de un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal , con concurrencia de la agravante de parentesco, la pena de seis meses de prisión y quince días, con inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante un año, y prohibición de aproximarse a la persona de Teresa , su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro que la misma frecuente en un radio de 500 mts por un periodo de un año, así como la de comunicarse con ella durante el mismo periodo por cualquier medio.

B.- Por los hechos ocurridos en el mes de julio de 2006, que integran el delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal , una pena de 80 días de trabajo en beneficio de la comunidad, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante tres años, y prohibición de aproximarse a la persona de Teresa , su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar que la misma frecuente en un radio de 500 mts por un periodo de un año y un día, así como la de comunicarse con ella durante el mismo periodo por cualquier medio.

C.- Por los hechos ocurridos en noviembre de 2007, que son constitutivos de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal , una pena de 80 días en beneficio de la comunidad, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante un año y un día, y prohibición de aproximarse a la persona de Teresa , su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar que la misma frecuente en un radio de 500 mts por un periodo de un año así como la de comunicarse con ella durante el mismo periodo por cualquier medio.

D.- Por el delito de violencia habitual previsto en el artículo 173 párrafo 1 º y 2º del Código Penal , una pena de siete meses y 16 días de prisión, con inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación de derecho de tenencia y porte de armas durante dos años, y prohibición de aproximarse a la persona de Teresa , su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar que la misma frecuente en un radio de 500 mts por un periodo de dos años, así como la de comunicarse con ella durante el mismo periodo por cualquier medio.

Se le condena al pago de las costas del procedimiento.

Deberá igualmente satisfacer las indemnizaciones en los términos del fundamento quinto de la presente resolución.

La medida cautelar acordada por resolución judicial por auto de de fecha 27 de noviembre del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 será mantenida hasta la resolución de un eventual recurso."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Ovidio que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día diecinueve de enero de 2012.

Hechos

NO SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes: el acusado Ovidio contrajo matrimonio con Teresa en el año 1976, sin que haya quedado acreditado que durante su matrimonio éste la vejase sistemáticamente, o la amenazase también de forma continua.

No ha quedado acreditado que:

En la primavera del mes de Abril de 2006, el acusado en el transcurso de una discusión esgrime un cuchillo contra Teresa y atemorizada se encierra en una dependencia de la casa, que intenta abrir el acusado y desde dentro llama a su hija Tatiana, quien se acerca junto con su pareja Roberto al domicilio, y comprueban que el acusado ha arrojado por el balcón unas flores que le habían regalado a su esposa y el cuchillo sobre una mesa.

En julio de 2006 cuando la familia se encontraba en una parcela sita en Valdetorres del Jarama el acusado inicia una discusión con su esposa y en el transcurso de la misma se abalanza hacia ella y le agrede con la mano interponiéndose entre ellos su hija Tatiana, intentando agredir a esta pero es Roberto su novio quien se interpone entre ellos.

El día 25 de noviembre de 2007 cuando el acusado llega a su domicilio, se inicia una discusión con su esposa y en el transcurso de la misma le dice que le va a matar, cogiendo una escopeta de caza que mantiene junto a su cama sin guardarla en el correspondiente armero o maletín".

Fundamentos

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, en fecha veintiocho de diciembre de 2009 se dictó sentencia por la que condena al acusado Ovidio como autor de un delito de maltrato habitual del art. 173 del Código Penal , párrafos 1º y 2º, y un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal , un delito de maltrato del 157.1 y un delito de amenazas del art. 171.4 del Código Penal .

Arguye el recurrente error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

En el presente caso, la Juzgadora de instancia funda su convicción de culpabilidad en la declaración de la víctima, los hijos del matrimonio, su nuera y el novio de su hija.

Centrada así la cuestión, en relación al primer motivo esgrimido, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ) y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba pre constituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 , 2-6-1999 ], 24-4-2000 , 26-6-2000 , 15-6-2000 y 6-2-2001 ).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 , lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Así mismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden al control casacional en relación al examen que esta Sala debe efectuar en el marco de una denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se funde, exclusivamente en la declaración de la víctima, es decir en prueba directa de naturaleza personal percibida directamente por el Tribunal sentenciador en el Plenario en virtud de la inmediación de que dispuso, puede fijarse en dos etapas. Una primera SSTS de 12 de noviembre de 1991 , 13 de abril de 2002 , así como la STS de 9 de noviembre de 1993 -en la que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se limitaba a comprobación de la existencia de un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponde ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal "a quo", de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y una segunda etapa, en la que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia, como se concluye en la SSTS de 23 de enero y de 31 de octubre de 2007 , el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido ni para excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las STS 2047/2002 de 10 de septiembre que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS 408/2004 de 24 de marzo que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....", ó la STS "....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....", la STS 306/2001 de 2 de marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." -- STS de 12 de febrero de 1993 --.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E .--.

Doctrina que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ).

Pues bien, tras el visionado de la grabación del juicio oral, se comprueba por la Sala que tanto a Teresa , esposa del acusado, como a los hijos del matrimonio Tania y José, no le fue informado expresamente por la juez a quo, de su derecho a acogerse a la dispensa de no declarar, recogida en el art. 416 de la LECrim , sino que por el contrario, se les informó expresamente de su obligación de hacerlo, solicitándoles a todos y cada uno de ellos, juramento o promesa de decir la verdad, lo que estos hicieron, con la advertencia de que en caso de que faltasen a la verdad, podrían incurrir en un delito de falso testimonio, por lo que las afirmaciones que realizaron ante la obligación que se le impuso, no pueden ser tenidas en cuenta al haberse obtenido de forma ilícita, al no habérsele informado de su derecho a no declarar al inicio de sus respectivas declaraciones, y deben ser excluidas del acervo probatorio.

Ciertamente ha sido criterio de este Tribunal que no cabía su aplicación respecto de relaciones ya concluidas, sin embargo dicho criterio ha sido corregido por la jurisprudencia del TS, como es de señalar la sentencia dictada por la Sala Segunda nº 459/2010 (JUR 2010, 201983), Ponente: José Manuel Maza Martín establece que: "Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882,16). Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento."

Las declaraciones en el plenario de los referidos testigos son nulas al haberse practicado sin las debidas garantías y deben ser excluidas, como se ha dicho del acervo probatorio.

Así las cosas, solo contamos con las declaraciones vertidas por la nuera del acusado y por la novia de su hijo, al no estar estos incluidos entre las personas a las que el art. 416 de la LECrim otorga el derecho a la dispensa, debiendo examinar la Sala si estas son suficientes para basar un fallo de condena.

Veamos, al acusado se le condena por la comisión de un delito de maltrato habitual del art. 173, párrafos 1º y 2º, un delito de maltrato del art. 153.1º , por hechos fijados como ocurridos en el mes de julio de 2006, un delito de amenazas del art. 169.2 por hechos cometidos en abril de 2006, y un delito de amenazas del art. 171.4 por los hechos de noviembre de 2007.

En primer lugar, respecto de los hechos ocurridos en julio de 2006, en una parcela sita en Valdetorres del Jarama. La juez a quo, considera acreditado que Ovidio se abalanzó sobre ella y la agredió con la mano interponiéndose su hija Tania.

La Sala, tras excluir los testimonios referidos en al apartado que antecede, y tras escuchar los testimonios de Roberto y Ana, no puede llegar a idéntica conclusión, dadas las contradicciones esenciales en que ambos han incurrido, pues mientras que Roberto aseguró que Teresa y Ovidio empezaron un discusión después de comer, y el acusado comenzó a darle empujones y tortas , concretando a preguntas de la defensa , que más de dos y de tres, interponiéndose su chica (en referencia a Tania) y él acudió pacíficamente a separar, Brigida aseveró que comenzaron a discutir la pareja y entonces su hija Tania se interpuso en medio, y su suegro intentó pegar a Tania, interponiéndose entonces el novio de esta, Roberto, no llegando el acusado a agredir a Teresa .

Ante estas discrepancias, no podemos en absoluto dejar de valorar las declaraciones del acusado, que afirmó que se encontraba regando un árbol, y oyó como su esposa comentaba con su hija y su nuera sobre su comportamiento, en referencia a las relaciones extramatrimoniales que este mantenía con otra mujer, y se pusieron por ello a discutir, y ella se quiso abalanzar hacia él interponiéndose su hija, poniendo él la mano para que no se acercara, interviniendo entonces el novio de su hija, negando haberla puesto las mano encima en ningún momento.

Las versiones de los hechos son distintas, por lo que no podemos tener por acreditado que el acusado se abalanzase sobre Teresa y la agrediese con la mano, como se ha entendido por la juez a quo, sin que conste parte alguno de lesiones, que pudiera acreditar la agresión.

En segundo lugar respecto de los hechos que se recoge como ocurridos en Abril de 2006, y que también se han considerado acreditados por el juez a quo, relativos a que el acusado tiró unas flores que la habían regalado a su mujer, por la ventana, y la había amenazado con un cuchillo introduciéndose ella en la habitación atemorizada.

Sobre estos hechos el acusado ha afirmado que no es cierto que ocurrieran, y la única prueba de cargo con la que contamos es la declaración de Roberto que afirmó en el plenario, que un día en la primavera les llamó por teléfono Teresa y le dijo a su novia que su padre le había tirado unas flores por la ventana y que la amenazó con un cuchillo, y ella se había encerrado en una habitación, por lo que acudieron al domicilio, pudiendo observar a Teresa llorando, y al acusado sentado y como vio que había un cuchillo encima de la mesa y él lo guardó debajo de la cama, acudiendo después la policía. Episodio que en modo alguno expresó en su declaración ante el Juez Instructor (folio 97), circunstancia por la que no fue preguntado en el acto del juicio oral.

Siendo así, no habiendo presenciado el testigo las amenazas, ni siquiera habérselas referido Teresa , pues esta habló con su hija, y sólo fue testigo directo del estado en el que se encontraban Teresa , y su suegro, y que encima de la mesa había un cuchillo, ello por sí solo, no puede entenderse que dicho cuchillo hubiese sido utilizado por Ovidio para amedrentar a su mujer, sin que, de otra parte, finalmente nada refirieran a los funcionarios policiales que acudieron al domicilio, no interponiendo Teresa denuncia alguna.

Este único testimonio de cargo no es suficiente para fundamentar una sentencia de condena.

En tercer lugar respecto de los hechos del día 25 de noviembre de 2007, al haberse excluido el testimonio de la víctima, y haber negado los mismos el acusado, carecemos de cualquier prueba de cargo.

Por último en cuanto al delito de maltrato habitual, el acusado ha referido que ellos siempre habían tenido buena relación y que fue a raíz de que él mantuviese una relación de pareja con otra mujer, cuando se inició la discusión y Teresa se marchó de casa en enero de 2007, si bien volvió en mayo de 2007, teniendo discrepancias sobre los convenios que éste le presentase, que las discusiones con Teresa fueron a raíz de esta relación paralela, remitiéndole mensajes tanto a él como a esta mujer, que obran en la causa como prueba documental.

Afirma Brigida , nuera del acusado, que nunca ha visto agresiones del acusado a su esposa pero sí que ha levantado objetos con ademán de ir a pegar y el ambiente era de miedo por parte de todos; Y Roberto al ser preguntado sobre si él había presenciado insultos y agresiones afirmó que sí, relatando el episodio de julio de 2006, así como que presenció discusiones e insultos e incluso amenazas, pero no concretó, en qué consistían ni aquellos ni estas.

Pues bien el delito de maltrato habitual, conforme se recoge entre otras en STS de 3 de Febrero de 2010 .

En nuestra Sentencia de 10 de noviembre de 2009, en recurso 2078/2008 ya tuvimos ocasión de advertir del alcance del elemento típico de la violencia que exige el delito cuya aplicación requiere el Ministerio Fiscal.

Señalamos entonces como desde la perspectiva de la jurisprudencia, la voz violencia ha sido objeto de clara delimitación frente a otras manifestaciones de comportamiento delictivo, y así, en los delitos de agresión sexual (914/2008 de 22 de diciembre) por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, (1546/2002 de 23 de septiembre) e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( STS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril y 21 de mayo de 1998, y Sentencia 1145/1998 , de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002 de 3 octubre ).

De ahí que señalásemos que: Nada empece reunir ambas modalidades bajo la descripción típica de violencia física y psíquica. Pero resulta difícil admitir que ésta alcance a cualquier tipo de atentado que pueda considerarse que afecte a la integridad moral del sujeto pasivo. Como lo sería un acto vejatorio. Sin perjuicio de que, si alcanzare suficiente entidad, pueda éste subsumirse en el apartado 1 del artículo 173 para lo que no debe ser obstáculo que entre autor y víctima exista la relación a que se refiere el apartado 2.

También recordamos, desde una perspectiva sistemática que el tipo delictivo del artículo 153, tras la emigración del anterior al actual 173.2 del Código Penal , se describen comportamientos de más amplio espectro que la genuina violencia, sin que esa laxitud terminológica haya sido reiterada en el citado artículo 173.2 . Lo que evidencia el alcance más restringido que se ha querido dar por el legislador al comportamiento tipificado en este último precepto.Lo que se explica si se advierte que en él no se exige otro resultado que la situación de sometimiento bajo parámetros de indignidad, pues el bien jurídico protegido es aquí, precisamente, la integridad moral, y resultaba preciso acotar la intervención penal de tal suerte que no abarcase la punición de conductas que, aún afectando a esa integridad, en una amplia interpretación de tal bien jurídico, no se compadecerían con el carácter mínimo que aquella intervención penal debe tener en un Derecho Penal democrático.

Y también desde una perspectiva sistemática ha de advertirse que, si cualquier acto que menoscabe gravemente la integridad moral de la víctima fuera subsumible en el apartado 2 del artículo 173 , bastaría que el legislador, al tipificar el comportamiento del citado apartado se limitase a requerir la habitualidad y la específica relación intersubjetiva, sin necesidad de acotar el modo comisivo con la locución violencia física o psíquica.

Por esa razón también estimamos oportuno recordar que no basta la causación de lesiones para estimar concurrente la violencia típica del artículo 173.2: Finalmente, en la misma perspectiva sistemática, en la medida que las lesiones pueden ser causadas por cualquier medio o procedimiento, según se establece en el artículo 147 del Código Penal , la producción de las mismas no lleva necesariamente a la aplicación del artículo 173.2 del Código Penal si el medio no cabe calificarlo de violento, sea físico o psíquico .

El segundo componente típico lo constituye la exigencia de habitualidad en el ejercicio de esa violencia. El delito del artículo 173.2 se consuma cuando la actuación se manifiesta de manera habitual y determina, como en el caso de nuestra Sentencia 607/2008 de 3 de octubre , una convivencia insoportable para la víctima , la cual ha vivido en una situación de miedo, depresión y ansiedad, temiendo, incluso, por su vida, todo lo cual implica un claro desconocimiento, por parte del acusado, de la dignidad personal de la mujer (v. art. 10 CE ).

En nuestra Sentencia 1050/2007 de 20 de diciembre dijimos, reiterando la Sentencia de esta Sala núm. 105/2007 de 14 febrero , señalamos también como ese delito conserva autonomía respecto de los singulares actos de violencia:

"...La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la conducta que se sanciona (en el art. 173.2) es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento."

Pues bien, en primer lugar, en cuanto a los concretos episodios de violencia, como hemos expuesto, no han quedado suficientemente acreditados, absolviendo al acusado de los mismos, por lo que debemos atenernos a las declaraciones del acusado y de los testigos cuyo testimonio ha podido tenerse en cuenta por esta Sala, los cuales aseveraron que presenciaron discusiones, insultos, amenazas e incluso que el acusado cogía objetos y los levantaba con intención de tirárselos a su esposa, existiendo en el hogar un clima de temor, que motivó que los hijos se terminaran marchando del hogar, y que incluso no tengan relación alguna con el padre.

En los hechos probados de la sentencia se recoge una serie de frases que utilizaba el acusado contra su esposa así como los gestos amenazantes utilizando incluso utensilios, originando en la víctima una situación de doblegamiento como consecuencia del miedo que le ha impedido vivir con dignidad e incluso hasta relacionarse socialmente con normalidad, cercenando su disposición a trabajar fuera del hogar, que se vio intensificado desde el años 2006 como consecuencia de que el acusado mantiene una relación extraconyugal.

Pues bien, de las declaraciones de los testigos, ya recogidas, se pone de manifiesto, una situación de violencia por parte del acusado hacia su esposa en cuanto su nuera estuvo viviendo con él y su suegra en el domicilio familiar y afirmó que la situación era de temor y que este fue el motivo de que saliesen del domicilio los hijos al no ser el ambiente muy apropiado, insultando a su esposa y amenazándola, si bien no se concretan que tipo de amenazas profería el acusado, tampoco se concretan por estos los insultos que vertía Ovidio a Teresa , ni mucho menos, datos sobre si estos eran frecuentes en el tiempo, o el contexto y las circunstancias que lo motivaban, por lo que no aparece acreditada la violencia con la habitualidad que se requiere en la infracción penal y menos que la actitud del acusado haya dado lugar al estado o situación de amedrentamiento incompatible con el respeto a la integridad moral de la víctima, como plus añadido a las singulares infracciones.

De otra parte, examinada la causa, resulta extraño que Teresa , en el estado de miedo en el que se afirma por su nuera vivía, no solicitara ayuda psicológica, o médica, que no consta, y decidiese marcharse de su domicilio, sin oposición de su esposo, para volver meses después, también sin la oposición de este, presentando al poco la denuncia, siendo el marco de esta situación, la infidelidad de su esposo con otra mujer y las discrepancias en el uso de la vivienda familiar; y por ultimo tampoco se comprende, por no quedar acreditada en modo alguno, que el acusado cercenase su disposición a trabajar fuera del hogar, como recoge la juez a quo, cuando de la causa y del propio examen psicológico realizado por la psicóloga Agustina , se deprende que Teresa ha trabajado tanto en una peluquería, como después en un despacho de abogados, sin que dejase de acudir al mismo, a pesar de las reticencias de su esposo, y que deja aflorar, que ella tomaba sus propias decisiones y las mantenía, lo que no es compatible con el terror y dominación permanente, en el que pueda vivir la víctima y que conforma el maltrato habitual. Tampoco el informe elaborado por la citada psicóloga Agustina , puede fundamentar una sentencia condenatoria pues no acreditan los hechos concretos en que se produce dicha violencia psíquica o física habitual y se apoya únicamente en las manifestaciones de la denunciante, por lo que no constituyen prueba por sí mismos de los concretos actos de violencia psíquica o habitual precisos para la pretendida condena por un delito de maltrato habitual.

Por ello, procede la absolución del acusado por este delito, toda vez que las pruebas practicadas no pueden llevar a una conclusión condenatoria.

Se estima pues, el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales tanto de la instancia como de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ovidio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid con fecha veintiocho de diciembre de 2009, en el Procedimiento Abreviado 315/09 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, ABSOLVIENDO al mismo de los delitos de amenazas, maltrato simple y maltrato habitual de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de la instancia y las de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.