Sentencia Penal Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 99/2011 de 27 de Mayo de 2012

Encabezamiento

P.A. 5596/2001

Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid

Rollo de Sala nº 99/2011 PA

MODESTA Mª MEDINA HERNÁNDEZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 49/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Ilmos. Sres de la Sección 4ª /

Magistrados /

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNÁNDEZ /

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo nº 99/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado con el núm. 5596/2001, por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de estafa, contra el acusado Justo , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 /1946, en Jodar (Jaén), hijo de Bartolomé y de Isabel, con antecedentes penales no computables y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han intervenido, como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por Doña Pilar Rodríguez Fernández, y el acusado, representado por la Procuradora Dª Susana Linares Gutiérrez y defendido por el Letrado Don Andrés Rey Rozalen.

Ha sido ponente la Magistrada Suplente Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 y 390.1 nº1, nº2 y nº3, y 74 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con un delito continuado de estafa en grado de tentativa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5º, en su redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio , y de los artículos 74, 16 y 62 del Código Penal -, delitos de los que consideró responsable en concepto de autor al acusado Justo , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal apreciada como muy cualificada, solicitando la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SEIS MESES, con una cuota diaria de dos euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal ; y pago de las costas procesales.

SEGUNDO .- La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando se declare la prescripción de los hechos y la libre absolución de su defendido. Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil 392 y 390.1. 1º, 2º y 3º, y artículo 74 todos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, solicitando la imposición de la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses, con una cuota diaria de tres euros.

Hechos

PRIMERO.- De la apreciación de la prueba por este Tribunal resulta probado y así se declara que, el acusado Justo , el día 13 de febrero de 2001, se personó en la sucursal de la Caja Rural de Valencia de la localidad de Monteolivete (Valencia), donde formalizó un contrato de apertura de cuenta nómina a su nombre con el número NUM002 .

El día 31 de julio de 2001, con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, se presentó en la oficina del Banco Cooperativo Español, sita en la C/ Virgen de los Peligros de Madrid, e ingresó un pagaré nominativo, con el número NUM003 serie AZ, por importe de 4.768.700 pesetas (28.660,46 euros) en el que figuraba como librador la entidad El Corte Inglés, emitido contra la cuenta del BSCH nº NUM004 , figurando como beneficiario el propio acusado, para abonar en la cuenta antes mencionada de la Caja Rural de Valencia; documento, que una vez analizado pericialmente se ha demostrado íntegramente falso, circunstancia conocida por el acusado, y que fue elaborado personalmente por el acusado o por otra persona con su anuencia, y en cuyo dorso el acusado hizo constar el número de su documento nacional de identidad.

El día 1 de agosto de 2001, con idéntico ánimo, se personó en la sucursal del Banco Cooperativo Español sita en la C/ Hilarión Eslava de Madrid y presentó para su abono en la cuenta de la Caja Rural de Valencia el pagaré nominativo nº NUM005 serie AZ, librado por el Corte Inglés contra la cuenta en el BSCH ya referida, figurando el acusado como beneficiario, y por importe de 4.807.760 pesetas (28.895,22 euros), documento al igual que el anterior completamente falso, lo que conocía el acusado, y que había sido elaborado por el acusado o por otra persona con su anuencia, y en cuyo dorso el acusado hizo constar el número de su documento nacional de identidad.

Al comprobarse por la entidad bancaria la irregularidad de los pagarés descritos, se dejó sin efecto el ingreso en la cuenta indicada por el acusado, que no logró el enriquecimiento ilícito perseguido. Ambos pagarés tenían el mismo lugar y fecha de emisión, y el mismo día de vencimiento, siendo éste último el día 30 de julio de 2001.

SEGUNDO.- La causa ha sufrido diversas paralizaciones, siendo de destacar que después de dictado el auto de auto de apertura de juicio oral el 29/02/08 y teniéndose por designado al Letrado de la defensa en providencia de fecha 14/03/2008, surgieron varias incidencias con el nombramiento del Procurador. En diligencia de ordenación de fecha 16 de julio de 2008, fue requerido el Letrado designado para que nombrara Procurador que represente a su defendido; después de dicha resolución notificada vía fax al Letrado, sin que conste que designara Procurador, no se dicta resolución alguna hasta la providencia de fecha 17 de abril de 2009 (f.821), en que con motivo de que comunicaran la detención del hoy acusado fue cesada la orden de detención acordada por auto de 8 de marzo de 2005, que no había sido cesada desde el 22/04/2005 cuando que fue localizado el imputado. A pesar de que se dicta la citada resolución no se reactiva el procedimiento hasta la Diligencia de fecha en que 8 de abril de 2010, en que se requiere nuevamente al Letrado designado para nombramiento del Procurador, contestando aquel con escrito de renuncia a sus horarios y procediendo el Juzgado a solicitar nombramiento de Procurador de oficio; no será hasta la Diligencia de 13 de julio de 2011, en que detectado que el Colegio de Procuradores no había designado al Procurador de oficio que se reitera la petición; verificado dicho nombramiento, con fecha 14 de septiembre de 2011 se presentó escrito de defensa, remitiéndose el 19 de septiembre de 2011 las actuaciones para enjuiciamiento, primero y por error, al Juzgado de lo Penal, hasta que detectado el error la causa tuvo entrada en esta Audiencia Provincial con fecha 17/11/2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo al inicio del acto del juicio, como ya había adelantado en el escrito de defensa, el Letrado del acusado solicitó se apreciara la prescripción de los hechos por paralización del procedimiento desde el día 8 de marzo de 2005, en que se dictó auto de búsqueda, detención y personación, hasta el día 17 de abril de 2009 en que se comunicó al Juzgado su detención. Alega la defensa que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal es menos grave por lo que, superando la paralización del procedimiento los tres años y aplicando la normativa vigente al tiempo en que ocurrieron - artículos 131.1 párrafo cuarto , y 33.3 del Código Penal -, debe declararse la prescripción del delito.

A efectos de determinar el plazo de prescripción del delito, hemos de adelantar que en el caso de autos, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa, en la que concurre la modalidad agravada del artículo 250.1.5º del Código Penal , según redacción dada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, antes nº 6º del mismo precepto. Tratándose de un concurso de infracciones, según reiterado criterio jurisprudencial en interpretación del artículo 131 del Código Penal , y actualmente incorporado al Código Penal desde la reforma operada por la L.O. 5/2010, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave ( STS 27/10/11 ), criterio habrá de seguirse con independencia de que en aplicación del artículo 77.3 del Código Penal , se sancionaran por separado cada uno de los delitos en concurso ( SSTS, 13 de marzo de 2011 , 28/2007, de 23 de enero , 242/2005, de 3 de octubre , 1798/2002, de 31 de octubre , de 21 de diciembre de 1999 , entre otras).

En el caso de autos, de los delitos en concurso el delito de estafa en la modalidad agravada está sancionado con pena de mayor gravedad, siendo esta pena en abstracto de un año a seis años de prisión y multa. Por tanto, para valorar la prescripción del delito debemos atender al plazo de prescripción de la estafa agravada, que conforme al artículo 131.1 del Código Penal , es de diez años. Sin perjuicio de las paralizaciones que ha tenido el procedimiento, desde luego muy considerables, estás no han alcanzado los diez años para declarar la prescripción del delito.

No obstante lo dicho, y aún cuando pudiera cuestionare por la defensa la calificación de los hechos señalada y por tanto, el plazo de prescripción del delito, lo cierto es que ni siquiera se ha dado la paralización del procedimiento por los tres años alegados, como pasaremos a examinar.

Las Diligencias Previas que dieron origen al procedimiento se incoaron en virtud de atestado policial por auto de fecha 6/09/2001, contra el imputado Justo , quien prestó declaración judicial el 21 de junio de 2003 (f.553). El auto que refiere la defensa, de fecha 8/03/2005 (f.676), se dictó para su citación a efectos de realizar cuerpo de escritura para emitir informe pericial. Con posterioridad, y conocido que se encontraba interno en el Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre, mediante exhorto al Juzgado de Málaga, con fecha 19/05/2005 (f.692) el imputado realizó el cuerpo de escritura. El resultado de la pericial caligráfica acordada dio lugar al auto de fecha 27/10/2005 (f.711) por el que se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, sobreseimiento que fue revocado por recurso del Ministerio Fiscal para la práctica de nuevas periciales. Acordada la práctica de las periciales interesadas por el Ministerio Fiscal, se emitió en fecha 12/12/2006 informe sobre el estudio fisonómico del imputado y en fecha 31/01/2007 pericial caligráfica de los pagarés, de las firmas y números manuscritos que contenían los mismos. Con fecha 20/06/2007, se dictó auto que acordaba la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del procedimiento abreviado, auto que fue notificado al imputado con fecha 20/06/2007 (f.812). En el traslado conferido al Ministerio Fiscal para calificación, interesó la práctica de diligencias complementarias que fueron acordadas, y una vez practicadas se le dio nuevo traslado mediante diligencia de fecha 15 de enero de 2008 (f.804); presentado escrito de acusación, por auto de fecha 29 de febrero de 2008 se acordó la apertura de juicio oral para enjuiciamiento ante la Audiencia Provincial (f.808), que fue notificado al acusado en marzo de 2008 (f.812) designando para su defensa al Letrado D. Andrés Rey Rozalen y como Procurador al que dijera su abogado. A pesar de los términos de la designación, en providencia de 14 de marzo de 2008, se tuvo por designado al Letrado y se solicitó del Colegio de Procuradores Procurador de oficio, quien tras su nombramiento hizo ver la imposibilidad de concurrir con Letrado Particular, siendo requerido en Diligencia de fecha 16 de julio de 2008 (f.819) el Letrado Sr. Rey Rozalen para que designara Procurador. No habiéndose producido tal designación y estando paralizado el procedimiento, fue con motivo de la detención del hoy acusado, el 17 de abril de 2009 (f.821) en virtud de la orden de detención decretada por auto de fecha 8 de marzo de 2005, que no había sido cesada en su momento, que en resolución de fecha 17 de abril de 2009, se acordó dejarla sin efecto.

Coincidimos con la defensa en que hasta el 17 de abril de 2009, como se señala en la Diligencia que antecede a la providencia de igual fecha (f.821), no había sido cesada la orden de detención acordada en auto de fecha 8/03/2005. Pese a ello y como hemos señalado, el procedimiento no estuvo paralizado, las diligencias de investigación practicadas en ese periodo tienen virtud interruptora de la prescripción en cuanto presentan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanzaba. Por tanto, el delito no ha prescrito.

Por otro lado, como se señala en el relato de hechos probados, a la fecha 17 de abril de 2009, ya se había dictado el auto de apertura de juicio oral y se estaba pendiente de la designación de Procurador que represente al acusado, y a pesar de que en esa fecha se dicta resolución acordando el cese de las órdenes de búsqueda, detención y personación, el procedimiento de nuevo estuvo paralizado, reactivándose mediante diligencia de fecha 8 de abril de 2010 (f.827). Mediante esta diligencia, constatada la falta de designación de Procurador, se requiere nuevamente al Sr. Rey Rozalen para su designación, presentando entonces escrito de renuncia a sus honorarios, lo que dio lugar a que en diligencia de 20 de abril de 2010 (f.830), se solicitara del Colegio de Procuradores designación de los del turno de oficio. Será en providencia de 20 de julio de 2011 que se tiene por designado al Procurador de oficio y se da traslado al Letrado para presentación del escrito de defensa, presentándose con fecha 14 de septiembre de 2011. La causa tuvo entrada en esta Audiencia Provincial el 17 de Noviembre de 2011, y repartida a esta Sección el 18/11/11, no sin antes haber sido remitido por error al Juzgado de lo Penal.

Por todo lo dicho, y no obstante las paralizaciones que ha tenido el procedimiento, ni en el periodo que señala la defensa ni en el que se ha tomado en consideración por el Ministerio Fiscal para solicitar la atenuante de dilaciones indebidas, existe una paralización que alcance el largo periodo de diez años necesarios para la prescripción del delito.

SEGUNDO .- Los hechos probados han resultado acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio, prueba indiciaria que permite concluir que el acusado u otra persona con su anuencia, confeccionó los dos pagarés a partir del escaneado de un pagaré original de El Corte Inglés y lo rellenó falsamente consignado el nombre del acusado como beneficiario, presentándolo en la entidad bancaria para cobro mediante ingreso en la cuenta de la que era titular.

El acusado en el acto del juicio únicamente admitió ser titular de una cuenta nómina de la Caja Rural de Valencia, si bien cuestionaba que fuera en la localidad de Monteolivete (Valencia); pese a ello, exhibido en el acto del juicio el contrato de apertura de cuenta, reconoció como suya la firma estampada en el mismo; también negó haber presentado los pagarés para su ingreso en la cuenta de la que era titular.

Más allá de las declaraciones del acusado, la realidad de la existencia de la cuenta, que pertenecía a la concreta sucursal por la que era interrogado y que fue abierta por el acusado, ha resultado acreditado por la intervención de una libreta de ahorros correspondiente a dicha cuenta en el registro practicado en el domicilio del acusado el día 18 de junio de 2003 (f.213), y por la pericial caligráfica que obra al folio 701 y siguientes de las actuaciones. Dicha pericial fue debidamente ratificada en el acto del juicio, y concluye sin reserva alguna, que la firma que obra en el contrato de cuenta nómina presentado por la entidad bancaria, había sido estampada por el acusado.

Por otro lado, el informe pericial que obra a los folios 765 a 772, debidamente ratificado en el acto del juicio, permite también acreditar que los pagarés que fueron presentados al cobro eran íntegramente falsos. Como expuso el perito en el acto del juicio, para este tipo de falsificaciones se requiere de un ordenador y un escáner, se toma la imagen de un documento auténtico y la imagen digitalizada se pasa al ordenador, donde con un programa de tratamiento de imágenes, se puede modificar, añadir los datos según las necesidades del falsario, pasando después a imprimir el documento con una impresora de inyección de tinta.

No obstante, dichos documentos gozaban de una apariencia de autenticidad que solo podría detectarse por las personas conocedoras del tipo de pagarés emitidos por El Corte Inglés, como señaló el testigo Darío , Jefe de Administración del Departamento de Servicios de "El Corte Inglés". Dicho testigo manifestó que los pagarés tenían dos errores de bulto; uno, que estaban emitidos con fecha de vencimiento día 30, cuando El Corte Inglés emite los pagarés con vencimientos los días 5, 15 o 25, y nunca el día 30, y el otro, que El Corte Inglés solo emite pagarés a proveedores -ya sea persona física o jurídica- y el beneficiario de dicho pagaré no tenía ninguna relación con el Corte Inglés; que no aparecía en la relación de proveedores ni constaba el número del pagaré, relación de la que dispone la entidad bancaria obligada al pago, de ahí que pudo ser detectada la falsedad de los documentos evitando el pago de los mismos. En el mismo sentido, los empleados de la entidad bancaria donde se presentaron los pagarés al cobro, si bien ellos no recordaban con detalle los hechos dado el tiempo transcurrido, afirmaron que aparentemente no se detectaba la falsificación y que los pagarés no presentaban tachaduras ni enmiendas. Manifestaron que el pago no llegó a hacerse porque primero se ingresa el pagaré en una cuenta soporte y después de hacer las comprobaciones pertinentes se hace el abono al beneficiario, habiéndose detectado en este trámite la falsedad de los documentos.

Por otro lado, el informe pericial antes citado, acredita que la serie numérica extendida en el reverso de ambos pagarés, fue realizada por el acusado. Dicho informe no hace un dictamen concluyente sobre las firmas que aparecen debajo de la citada serie numérica, sin embargo, el hecho de que sí atribuya la autoría de esa serie numérica al acusado y que esta coincida con el número de su DNI, es un indicio fundamental del que se puede inferir razonablemente que fue el acusado quien se personó en las entidades bancarias a ingresar cada uno de los pagarés para conseguir su cobro; además, el hecho de que los datos que se consignen en el reverso del documento sean precisamente el número de un DNI y una firma, coinciden con los que habitualmente puede exigir una entidad bancaria cuando se deposita un documento para el abono de su importe, siendo además que era precisamente el acusado la persona que aparecía como beneficiario de los pagaré y único titular de la cuenta en la que pretendía le fueran abonados.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.2 º y 3º del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.5 º, 74, 16 y 62 del Código Penal .

En lo que se refiere al delito de falsedad, la Sala califica la falsificación de los dos pagarés como un único delito de falsedad en documento mercantil, y no como delito continuado, como hace el Ministerio Fiscal. El delito continuado exige como requisito que el autor realice una pluralidad de acciones u omisiones. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha entendido que cuando los hechos constitutivos de falsedad se realizan de forma repetida y prácticamente igual, en unidad de acto y con el mismo propósito falsario, no es posible descomponerlos en varias acciones diferentes, sino que debe ser considerada la existencia de una sola acción, lo que impide apreciar la concurrencia de los requisitos de un delito continuado ( STS de 7 de abril de 2006 ). Así, en la STS 760/2003 se dice que "se considera que existe unidad de hecho o de acción en sentido amplio cuando en un breve período de tiempo, de forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único".

En el caso enjuiciado, es de destacar que en ambos pagarés coinciden la fecha y lugar en que fueron librados, su fecha de vencimiento, la identidad del librador y la identidad del beneficiario, lo que unido a la mecánica seguida para la confección de los documentos señalada por los peritos, permite afirmar en favor del reo que los actos falsarios fueron realizados en una sola ocasión, creando los documentos falsos de forma secuencial y en un mismo momento y lugar, lo que permite afirmar que estaríamos ante una unidad natural de acción y no ante un delito continuado. Desde la perspectiva del elemento subjetivo de la unidad natural de acción, se evidencia una resolución unitaria de voluntad y la persecución de un único objetivo, esto es la finalidad defraudatoria mediante la presentación al cobro del documento falsificado, sin que sea obstáculo para que opere el criterio de la unidad natural de acción el hecho de que después de la confección de los pagarés en un solo acto, se hubieran presentado al cobro en días sucesivos y en distintas sucursales bancarias, siendo en ambos casos el mismo perjudicado.

Por otro lado, concurren los requisitos propios de la falsedad puesto que se trató de la simulación mendaz de los pagarés, confeccionados íntegramente a partir de un documento auténtico librado por El Corte Inglés, suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, y haciendo figurar un pago no debido, conducta falsaria prevista en los números 2 º y 3º del art. 390.1 del Código Penal .

Ninguna duda hay sobre la condición de mercantil de los pagarés; la jurisprudencia ha acogido un concepto amplio de documento mercantil. En este sentido, la STS núm. 1590/2003, de 22 de abril , señala entre los considerados documentos mercantiles a los efectos del delito de falsificación los siguientes: "a) Los que, dotados de nomen iuris, se encuentran regulados en el Código de Comercio o en Leyes especiales, tales como letras de cambio, cheques, pagarés, cartas- orden de crédito, acciones y obligaciones emitidas por sociedades de responsabilidad limitada, libretas de ahorro, pólizas bancarias de crédito, tarjetas de crédito, cartas de porte, pólizas de fletamento, conocimientos de embargo, pólizas de seguro".

En cuanto a la autoría del delito de falsedad, aunque no ha quedado acreditado que el acusado fuera el autor material de la falsificación de los pagarés, sí era conocedor de la falsificación de los mismos; este conocimiento se infiere de que era el beneficiario de los pagarés, de que el abono de los mismos iba a hacerse en una cuenta de la que era titular, y del hecho de que en el dorso del documento consignara de su puño y letra el número de su DNI, sin dar justificación alguna de porqué aparecen esos guarismos en los documentos falsificados. En este sentido, la STS de 7.04.06 establece que "el delito de falsificación documental no es de propia mano, en él puede distinguirse una autoría intelectual y una material. Aquella se integra por el conocimiento de la falsedad hecha por un tercero y en la utilización del documento a sabiendas de su falsedad".

En lo que se refiere al delito de estafa, igualmente concurren los requisitos precisos para configurar la figura de la estafa ya que se advierte un engaño suficiente y previo, para lograr un traspaso patrimonial que implica un perjuicio económico para la entidad obligada al pago y un enriquecimiento para el acusado, quien actuaba guiado por el ánimo de lucro, si bien no llegó a consumarse el perjuicio al haber sido detectada la falsedad de los documentos. Respecto del elemento de engaño suficiente, en este caso viene configurado por el documento falsificado que integra una apariencia de autenticidad que solo pudo ser detectada por las verificaciones previas a realizar el abono de los pagarés.

Asimismo, concurren todos los requisitos exigidos en el artículo 74 del Código Penal para calificar la estafa de delito continuado, tratándose de una pluralidad de acciones, con un único dolo que implica una única intención, unidad de precepto penal infringido, homogeneidad en el modus operandi e identidad en el sujeto infractor.

El tipo agravado del artículo 250.1.3º del Código Penal , que sancionaba la estafa realizada mediante pagaré ficticio ha sido suprimido en la reforma operada por la L.O. 5/2010. No obstante, concurre la modalidad agravada del núm. 5 (antes nº 6ª) del art. 250.1 del Código Penal , referido al valor de la defraudación. Al tiempo de los hechos, el límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia a partir del cual se estima la cuantía de estafa de especial gravedad, se fijaba en 36.060,73 € ( SSTS 238/2003 , 1276/2006 y 43/2007 entre otras), fijándose a partir de la reforma operada por la L .O. 5/2010 , en cantidad superior a 50.000 euros, por lo que cualquiera que sea la norma aplicada -por otro lado, sin incidencia en la pena- es subsumible en la modalidad agravada al ascender la suma defraudada a 56.000 euros.

A efectos de aplicar esta modalidad agravada, la STS 662/2008 de 14 de octubre declara, que "procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060,73 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad)". En el mismo sentido la STS 8/2008 , declara: "Incluso respecto a la hipótesis más controvertida. Cuando las distintas cuentas apropiadas fueron individualmente insuficientes para la cualificación del 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de 30 de octubre de 2007 tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado, Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del 250-1-6º, cuando los delitos (sustracciones) inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien entonces no se aplica el art. 74-1º, sino el 2º, pues la suma de las cuantías ya se tuvo en cuenta para agravar la pena, aplicado el 250.1-6º y no el 249". Este criterio por tanto lleva a calificar la estafa en su modalidad agravada en atención al valor de la defraudación, si bien en la determinación de la pena será de aplicación el párrafo 2º del artículo 74 del Código Penal , evitando así computar dos veces la cuantía defraudada para agravar la pena.

El delito continuado de estafa lo es en grado de tentativa, y en atención a que el acusado ejecutó la totalidad de la acción delictiva, no llegando a consumarse el delito por causas ajenas a su voluntad, debe reducirse la pena en un grado, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 del Código Penal .

Por último señalar que el delito de falsedad y el delito continuado de estafa, están en concurso medial puesto que la falsedad se lleva a cabo con el propósito de perpetrar la estafa, que de otra manera no hubiera sido posible, sin perjuicio de que no se consiguiera el desplazamiento patrimonial pretendido por las razones que hemos venido señalando.

CUARTO.- De los anteriores delitos es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado Justo , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos en los términos que han sido expuestos.

QUINTO.- Concurre la circunstancia modificativas de responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

Como ya detallamos en el primer fundamento jurídico de esta resolución y se recoge en el relato de Hechos Probados, el procedimiento ha sufrido una tramitación muy dilatada en el tiempo y con paralizaciones injustificadas, siendo muy significativas las acontecidas a partir del auto de apertura de juicio oral. Procede por tanto, apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante citada, considerada como muy cualificada, como solicitó el Ministerio Fiscal, sobre todo apreciando que los hechos han sido enjuiciados transcurridos once años desde su comisión, estimando que no eran de una compleja instrucción aún cuando se hayan realizado hasta tres informes periciales. Es procedente, rebajar la pena en un grado.

En cuanto a la determinación de la pena, teniendo en cuenta que se trata de un concurso de delitos, según la regla dispuesta en el artículo 77 del Código Penal , en atención a la pena prevista para el delito continuado de estafa en su modalidad agravada -de uno a seis años de prisión- y la prevista para el delito de falsedad, aún cuando no se aplicara en el caso de la estafa la exasperación punitiva prevista en el párrafo primero del artículo 74 del Código Penal , la pena que resultaría de incrementarse en su mitad superior la prevista para el delito de estafa del artículo 250 del Código Penal , es superior a la que resultaría sancionando por separado cada uno de los delitos, por lo que procede sancionar por separado los delitos en concurso.

En el caso del delito continuado de estafa, en atención a lo dispuesto en el artículo 74.2 del Código Penal , que exige atender al perjuicio total causado, teniendo en cuenta que no se produjo perjuicio concreto, la pena puede imponerse en su cuantía mínima de un año de prisión y multa de seis meses, que debiéndose reducir en un grado al ser la estafa en grado de tentativa, el marco punitivo es de seis meses a un año de prisión, y multa de tres a seis meses, que aplicándole la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, justifica la reducción de la pena en un grado situándose la pena en tres a seis meses de prisión, y multa de un mes y quince días a tres meses. Fijado como queda el marco punitivo del delito continuado de estafa, en atención al conjunto de circunstancias concurrentes, se impone la pena en su grado mínimo pero en algo superior a la mínima cuantía, por lo que la pena por este delito se fija en CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de DOS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

En cuanto al delito de falsedad, sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años y de multa de seis meses a doce meses, reduciendo dicha pena en un grado por la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, el marco punitivo se sitúa en tres a seis meses de prisión y multa de tres a seis meses. En atención a las circunstancias concurrentes, y con el mismo criterio que para el delito continuado de estafa y en atención también a la calificación del delito de falsedad como delito único y no continuado, fijamos la pena en CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CUATRO MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de DOS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, prevista en el artículo 53 del Código Penal .

La cuota de la multa se fija en la cantidad de 2 euros que es cuota legal y fue la solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, lo que en virtud del principio acusatorio vincula a este Tribunal.

SEXTO. - A tenor de los artículos 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Justo como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa en grado de tentativa, ya definido, y que se penaran por separado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, por el delito de falsedad, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de MULTA de CUATRO MESES a razón de una cuota diaria de DOS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , para el caso de impago; y por el delito continuado de estafa, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de MULTA de DOS MESES a razón de una cuota diaria de DOS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , para el caso de impago; y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que llevan los acusados privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.