Sentencia Penal Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 5/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 5/2011

(Derivado del Sumario nº 2/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares)

SENTENCIA Nº 49/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 6 de febrero de 2012.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa, seguida en este Tribunal por los trámites del Procedimiento Abreviado como Rollo de Sala nº 5/2011, por un delito contra la salud pública, procedente del Sumario nº 2/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares (Madrid), contra el procesado Blas , con pasaporte de la República Dominicana MD-0271452, natural de Bisono (República Dominicana), nacido el día 6-3-1961, hijo de Benjamín y Carmen Antonia, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña María Carmen Olmos Gilsanz y defendido por la Abogada doña Alicia Moreno Pérez, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por ley le corresponde, teniendo lugar el juicio oral el día 2 de febrero de 2012, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal , del que consideró autor penalmente responsable al procesado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera la pena de prisión de seis años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90 euros, así como el pago de las costas, con comiso de la sustancia intervenida, dándose a la misma destino legal.

SEGUNDO.- La defensa del procesado concluyó definitivamente interesando la libre absolución del mismo.

Hechos

Sobre las 18.00 horas del día 21 de agosto de 2008, el procesado Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el interior del bar denominado "J.L.", que él mismo regentaba en tal fecha, entregó a Doroteo una bolsita de plástico que contenía 0'61 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína pura del 29'2 por ciento, recibiendo a cambio una cantidad de dinero.

Asimismo, sobre las 21.45 horas del día 5 de septiembre de 2008, el procesado antes citado, en las inmediaciones del bar denominado "J.L.", entregó a Feliciano una bolsita de plástico que contenía 0'2 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína pura del 36'2 por ciento, recibiendo a cambio una cantidad de dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas en el juicio oral, apreciadas en conciencia por este Tribunal, han acreditado los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia. Mereciendo que se destaquen las consideraciones que siguen.

El testimonio en el juicio oral del Policía Nacional NUM000 constituyó prueba directa de que el procesado, dentro del bar ya citado, el día 21 de agosto de 2008, entregó a otra persona una bolsita a cambio de dinero, así como que el citado policía comunicó a otros compañeros que estaban fuera del bar las características de la persona que había recibido la bolsita. Haciéndose constar en el acta de aprehensión obrante en el sumario al folio 9 la identidad de dicha persona, correspondiéndose con Doroteo . Constituyendo los testimonios en juicio oral de los Policías Nacionales NUM001 y NUM002 pruebas directas de que el policía antes citado le indicó las características de dicha persona, a la que interceptaron en las inmediaciones del bar, encontrando en su poder la bolsita. Constituyendo el informe de la Agencia Española del Medicamento, obrante al folio 223 del sumario, prueba directa de la clase, cantidad y composición de la sustancia que se contenía en dicha bolsita, en los concretos términos que se expresan en el primer párrafo del apartado de hechos probados de esta sentencia.

Por otra parte, el testimonio en juicio oral del Policía Nacional NUM003 constituyó prueba directa de que el acusado, en las inmediaciones del mismo bar, entregó a otra persona, que en el acta de aprehensión obrante al folio 67 del sumario se identifica como Feliciano , un objeto a cambio de dinero, siendo registrado éste por el indicado policía, ocupándose en su poder una sustancia. Obrando al folio 220 del sumario el informe de la Agencia Española del Medicamento que acredita directamente la clase, cantidad y composición de dicha sustancia.

Se ha practicado en el juicio oral prueba de sentido contrario a los testimonios de los indicados policías, pues el acusado negó haber realizado las transmisiones de cocaína que se le imputan en la presente causa, viniendo a corroborar la versión exculpatoria del procesado los testimonios de Doroteo y Feliciano , pues los dos, si bien reconocen que les fue intervenida la cocaína, vienen a negar que se la hubiera transmitido el procesado. Ahora bien, para este Tribunal las declaraciones de los policías en el juicio oral gozaron de absoluta credibilidad pues, por un lado, los policías tuvieron conocimiento de los hechos en virtud el ejercicio profesional de sus funciones como agentes de policía, sin interés o relación personal de tipo alguno ni con los hechos enjuiciados ni con el procesado, por lo que no hay razón racional alguna para sospechar en la posibilidad de que los indicados policías pudieran mentir intencionadamente para perjudicar al procesado imputándole hechos que no hubieran presenciado realmente, y, por otro lado, la inmediación judicial en la práctica de dichas pruebas personales vino a corroborar la credibilidad de los testimonios, pues los testigos declararon con prontitud, sin reticencias, de forma coherente y contundente, sobre los hechos que se les preguntó. Mientras que en el procesado es evidente el importantísimo interés personal y directo que tiene en el resultado del juicio pues, de ser creído, conseguiría la absolución respecto de la grave acusación que se formula contra él por el Ministerio Fiscal, suponiendo dicho interés un alto grado en el riesgo a que pueda faltar a la verdad negando los hechos de la acusación; riesgo que resulta incrementado si se tiene en cuenta el derecho del procesado a no confesarse culpable, por lo que ninguna responsabilidad jurídica se le puede exigir del hecho de mentir. Y en cuanto a los testigos citados, se trata de personas que intervinieron en los hechos enjuiciados realizando un acto ilícito, como es la adquisición de droga, asumiendo una conducta claramente evasiva Doroteo al no querer datos concretos de la persona a la que adquiriera la droga, y reconociendo incluso Feliciano ser del mismo barrio que el procesado. Circunstancias que no contribuyen a otorgar mayor credibilidad a sus declaraciones que a las de los policías ya que en éstos, como antes ya se ha dicho, no concurre circunstancia alguna que permita racionalmente dudar acerca de su credibilidad.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en los dos párrafos del apartado de hechos probados de esta sentencia son calificables como dos delitos contra la salud pública tipificados en los arts. 368 -inciso primero- del Código Penal ; tipo delictivo que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud; no ofreciendo dificultad alguna la subsunción de los hechos probados en el indicado tipo delictivo, pues el acusado realizó dos actos típicos de tráfico de cocaína, como fueron dos ventas de la misma a terceros, facilitando así el consumo ilegal de dicha sustancia, siendo reiterada y constante la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que por lo numeroso de las resoluciones no es necesario que se haga la cita de sentencias concretas, en la que se otorga a la cocaína el carácter de sustancia que causa grave daño a la salud. Si bien, el principio acusatorio, conforme al cual no se puede condenar al acusado por un delito por el que no se haya formulado acusación definitiva, obliga a limitar la condena a un solo delito.

Lo que no procede es la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.3ª del Código Penal en la redacción actual (previsto en la redacción originaria del Código Penal en el art. 369.1.4 ª) por cuanto que la Jurisprudencia no se conforma con que el acto de tráfico de droga se realice en el establecimiento abierto al público para apreciar la concurrencia de la indicada agravante específica.

Así, en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2008 se mantiene lo siguiente:

"De acuerdo a la doctrina de la Sala hay que decir que la ratio de la agravación está en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, al actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio --en el presente caso, de un bar--, con ello se patentiza un plus de impunidad por la dificultad adicional que supone toda investigación, lo que justifica el plus de punibilidad que conlleva el subtipo agravado. Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas, excluyéndose cuando solo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público. SSTS de 5 de Abril de 2001 , 502/2003 , 1328/2002 ó 928/2007 , entre otras. "

Y en el auto de dicho Tribunal de 9 de diciembre de 2010 se expresa lo siguiente:

"Por ello la STS. 501/2003 de 8.4 señala que, en todo caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proveniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento, es decir, se "exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al publico con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local".

Es por ello, como recuerda la STS. 1090/2003 de 21.7 , que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7 , se dice que "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar". Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que "por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito". "

La doctrina jurisprudencial que se acaba de reproducir es claramente aplicable al caso que nos ocupa pues, según lo que se alega en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y se declara probado en esta sentencia, el procesado realizó un sólo acto de transmisión de droga en el interior del bar que él regentaba, lo que supone que no sean subsumibles tales hechos en el subtipo agravado de realización de los hechos en establecimiento abierto al público.

TERCERO.- Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.- En el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; debiéndose individualizar dicha pena en el caso concreto atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del acusado, conforme se establece en el art. 66.1.6ª del Código Penal . En el caso que nos ocupa, este Tribunal tiene en cuenta por un lado la escasa cantidad de cocaína objeto de cada uno de los actos de tráfico realizados por el procesado, lo que determina un grado mínimo de antijuricidad material de cada conducta individualmente considerada, que incluso podría haber llegado a determinar la aplicación de la atenuación en la pena prevista en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal de haber sido uno solo el hecho ilícito ejecutado por el procesado, pero debe tenerse también en cuenta que el procesado llevó a cabo dos actos distintos de tráfico de drogas, y si bien por la aplicación del principio acusatorio sólo puede condenarse por un único delito, sí debe tenerse en cuenta la duplicidad de actos ilícitos para adecuar proporcionadamente la pena a la conducta del procesado en su conjunto, por lo que, en definitiva, se impone al procesado la pena de prisión de tres años.

La indicada pena de prisión, al ser inferior en su duración a los diez años, conforme al art. 56 del Código Penal lleva legalmente aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , en el que se establece que en los tipos de delitos como el que es objeto de condena en la presente sentencia, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto del delito, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias provenientes del mismo, procede el comiso de la droga objeto del delito.

En cuanto a la pena de multa establecida cumulativamente en el art. 368 del Código Penal , dicha pena se rige por el sistema de multa proporcional ya que el importe de la multa viene determinado en relación al valor de la droga en una proporción variable, por lo que es presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973 , que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito (Cf. STS 18-10-2006 ). En consecuencia, y al no constar en la causa prueba sobre el valor de la droga objeto del delito, no procede la imposición de la pena de multa.

SEXTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Blas , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmam