Sentencia Penal Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 24/2010 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 49/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona, a 21 de marzo de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 24/2010 , derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 185/2010 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Pamplona, por un delito de apropiación indebida , contra el acusado :

Pablo , nacido el NUM000 de 1951 , en Zapardiel de la Cañada- Ávila, hijo de Aureliano y de Feliciana, con DNI nº NUM001 B, domiciliado en AVENIDA000 nº NUM002 NUM003 - NUM004 de Sarriguren, término municipal de Valle de Egües, Navarra, sin antecedentes penales , en libertad por esta causa , solvente, representado por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y defendido por el Letrado D. José Enrique Rojo Escudero.

Ejercen la Acusación Particular D. Alberto y D. Enrique , representados por la Procuradora Dña. Mercedes Hermoso de Mendoza y asistidos por el Letrado D. Jon Iturriaga Fernández de Jauregui.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO, D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS :

Resultando Probado y así se declara: Que el acusado, Pablo , nacido en Zapardiel de la Cañada (Ávila) el día NUM000 de 1951, hijo de Aureliano y de Feliciana, con DNI número NUM001 , de estado civil casado, sin antecedentes penales y con domicilio en AVENIDA000 NUM002 , NUM003 NUM004 de Sarriguren, Valle de Egües, sobre las 16,30 horas del día 25 de junio de 2010 se encontraba en el interior del bar Stadium, sito en la Av. de Galicia de Pamplona, en compañía de sus compañeros D. Enrique y D. Alberto .

En un momento dado entró en el mencionado establecimiento el vendedor de cupones de la Organización Nacional de Ciegos Españoles D. Jose Enrique , quien se dirigió al grupo formado por las tres personas mencionadas y les ofreció comprar los cupones que llevaba, el acusado compró al Sr. Jose Enrique tres cupones del número NUM005 con números de serie 18, 19 y 20 para el sorteo denominado "Cuponazo de los viernes", para el día 25 de junio de 2010, a continuación les regaló un cupón a cada uno de sus dos compañeros y él se quedó con otro, y los guardaron en el bolsillo, a continuación Pablo dijo que si tocaba la serie lo repartirían "a medias", entonces Enrique repuso que en ese caso que guardase él los cupones y acto seguido los dos compañeros le entregaron de nuevo a Pablo cada uno su cupón, para que los guardase, y le dijeron que les avisase si resultaban premiados.

El sábado día 26 Alberto recibió una llamada del vendedor de la ONCE comunicándole que los cupones habían resultado premiados, cada uno, con 35.000 euros, y luego llamó a Pablo quien no quiso entregarle su cupón, diciéndole que ellos no habían pagado; el domingo día 27 Alberto contó lo sucedido a Enrique y éste llamó en dos ocasiones al acusado, una por la mañana y otra por la tarde, negándose a hacerles entrega de los cupones premiados, afirmando que a quién le había tocado era a él.

En la tarde del día 27 los señores Enrique y Alberto formularon denuncia frente al acusado.

El día 28 de junio Pablo entregó a un apoderado de la entidad Caja Laboral, sucursal de la calle Bardenas Reales de Sarriguren los tres boletos premiados antes referidos "para gestionar su cobro".

En Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 29 de junio de 2010, se acordó librar oficio a la ONCE para la retención del pago del importe de los premios de los cupones mencionados.

Durante la declaración prestada el día 31 de agosto de 2010 en el Juzgado de Instrucción, Pablo pidió que se realizara el abono del premio a los señores Enrique y Alberto habiéndose acordado por el Juez de Instrucción oficiar a la ONCE para que el premio de los cupones retenidos en las diligencias se entregase a los denunciantes, a quienes se realizaron las transferencias pertinentes el 7 de septiembre de 2010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, corrigió la conclusión segunda de su escrito de conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación al artículo 250.1.5 º y 6º del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Pablo , en quien concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal en relación con el art. 66.2º del mismo texto legal , y a quien procede imponer la pena de nueve meses de prisión y multa de cuatro meses con una cuota diaria de diez euros y abono de las costas por mitad.

TERCERO.- En el acto del juicio oral, la acusación particular, ejercida por D. Alberto y Enrique , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, modificando en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal su calificación del delito y calificando los hechos como constitutivos de un delito apropiación indebida del art. 252 en relación al artículo 250.1.5 º y 6º del Código Penal , del que consideró responsable en concepto de autor al acusado, en quien concurre la atenuante de reparación de daño, y al que procede imponer la pena de un año de privación de libertad y multa de seis meses a razón de 9 € al día y abono de las costas, incluidas las de la acusación particular, al acusado.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, la defensa del acusado Pablo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito consumado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.6º del CP , en la versión de los mismos anterior a la modificación operada por el Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, dado que ésta no había entrado en vigor en la fecha en que ocurrieron los hechos. Por ello, obviamente, no cabe hablar de las circunstancias que actualmente se recogen en los números 5 º y 6º del artículo 250 , sino de los números 6º y 7º y en cuanto a este último es evidente que por el hecho de concurrir entre el acusado y los agraviados por el delito una relación de simples compañeros, en tanto los tres son miembros de la Benemérita, ello no implica, en modo alguno, que el delito se haya cometido con abuso de relaciones personales; por el contrario la agravación en razón del valor de lo apropiado es concurrente en tanto que supera tanto la cifra de 36.000 euros, jurisprudencialmente admitida al efecto, como la actual de 50.000 euros si es que se estimase beneficiosa ésta para el acusado, puesto que el valor de la apropiación, representado por los premios recaídos a los dos cupones, asciende a la cifra de 70.000 euros.

No ofrece duda, pues se trata de hecho reconocido por los tres intervinientes en los hechos, y reiterado por el vendedor de la ONCE y por la camarera del bar, que los hechos se desarrollaron en el interior del bar Studium durante las primeras horas de la tarde del 25 de junio y que en su interior se encontraban el acusado y los dos denunciantes.

La cuestión nuclear es la atinente a lo sucedido entre los tres compañeros cuando entró en el bar el vendedor de los cupones y les ofreció adquirir alguno de ellos, pues es en este momento donde las versiones se separan, de modo que el acusado sostuvo que compró los tres cupones, le ofreció uno a cada uno de sus dos compañeros y ellos lo rechazaron, lo que implica que se quedó con los tres el acusado y que no acordasen reparto alguno. Por el contrario los denunciantes sostuvieron que Pablo compró los tres cupones y les regaló uno a cada uno y que luego dijo que si tocaba la serie lo repartirían "a medias" , en realidad por terceras partes, momento en el que los denunciantes prefirieron darle los dos cupones a Pablo para que los guardase él debiendo avisarles si salían premiados.

La versión de los denunciantes fue esencialmente la misma tanto a lo largo de las diligencias, como la sostenida entre ellos, y la misma fue ratificada por el vendedor de lo cupones, quien declaró que el acusado compró los cupones los partió y se los dio a los dos compañeros y luego escuchó cuando Pablo dijo lo de la serie y que los dos denunciantes dijeron entonces que guardase los cupones el acusado y que les avisase si resultaban premiados. En suma, lo escuchado por el vendedor Sr. Jose Enrique implica que si los dos denunciantes le dijeron que guardase él los cupones hubo de ser por que previamente se los había entregado y si oyó como decían que les avisase si le resultaban premiados necesariamente hubo de ser por que previamente el acusado había regalado los dos cupones a sus dos compañeros, lo que se reitera en tanto que el referido testigo, en modo alguno mencionó que mediase ofrecimiento de compra de los cupones por parte del acusado a sus dos compañeros y que estos rechazasen la adquisición.

Por último no tiene excesivo sentido y coherencia interna que si los denunciantes no quisieron adquirir los cupones que el acusado dice que les ofreció, por lo que él se quedó con los tres, dijese luego, como él mismo reconoció en su declaración, que si la serie resultaba premiada con el premio especial a la serie repartirían ese premio a medias.

Además de lo expuesto, pese a que el Sr. Jose Enrique aludió de pasada a que el acusado, conocido de la zona, se había metido con la vida personal del testigo, tal circunstancia, que fue la única referencia, resulta insuficiente para privar de credibilidad a una declaración que a nuestro juicio posee verosimilitud, coherencia y rigor, puesto que el relato de lo sucedido al día siguiente es también coherente con los restantes relatos de los testigos y es asimismo coincidente con lo que los denunciantes declararon.

En suma, pues, las declaraciones de los perjudicados avaladas por la del vendedor de la ONCE, nos llevan a tener por probado que si bien el acusado compró y pago los tres cupones, regaló y entregó a los denunciantes dos de ellos y se reservó para sí el tercero, de modo que después, al hablarse del reparto "a medias" del premio si resultaba premiada cualquier de las tres series de los cupones, es cuando los perjudicados entregaron de nuevo los cupones a Pablo pero ahora ya en calidad de depósito, para que los guardase y les avisase si resultaban premiados.

Lo sucedido al día siguiente y el domingo, concretamente la negativa del acusado a entregar los cupones a sus dos compañeros, es hecho acreditado tanto por lo declarado por los dos perjudicados, como también por el vendedor quien al hablar con el acusado le dijo que ya le daría algo; pero, fundamentalmente la negativa a entregar los cupones es dato que deriva de las propias declaraciones de Pablo , pues reconoció y reiteró que se negó a entregar los cupones con la excusa de que el premio le había tocado a él solo, porque pagó el precio de los cupones y los denunciantes no quisieron aceptar el ofrecimiento que les hizo. Actuación que asimismo deriva del hecho de haber llevado los cupones al establecimiento bancario próximo a su domicilio, donde los entregó en gestión de cobro, como consta en el justificante que obra en la causa, y ello pese a que los dos denunciantes le habían insistido el sábado y domingo inmediatos anteriores para que les entregase los cupones que guardaba, ya como depositario de sus dos compañeros, advirtiéndole incluso de que de no hacerlo interpondrían la correspondiente denuncia, como así sucedió.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior conviene ahora señalar que la acción típica que se describe en el Art. 252 Código Penal está constituida por actos de apropiación de cosas o de disposición de ellas como si fuesen propias, lo que origina la transformación de la lícita posesión originaria en otra antijurídica, lo que tiene lugar mediante actuación positiva, que se concreta en actos de disposición, o negando haber recibido cosas de que se trate, debiendo indicarse que lo determinante no es la forma en que la apropiación se produzca, la modalidad comisiva, sino que ésta revele el ánimo de apropiación a través de hechos concluyentes.

La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 219/2007 de 9 marzo RJ20071781 , dictada en supuesto de hecho similar al presente, que cita la del mismo Tribunal número 309/2006, de 16 de marzo (RJ 2006, 2281), indica que "el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión -comisión o administración-; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos". Y añade que "El acusado, como depositario de un título, convertido en valor en virtud del premio con el que fue agraciado, lejos de compartirlo, es decir, entregar la parte alícuota correspondiente al pacto convenido, se hizo con él, ingresándolo en su cuenta personal, con fines de hacerlo efectivo, consiguiendo con ello el agotamiento de la apropiación propuesta por el mismo".

Pues bien, partiendo de la doctrina que acabamos de citar y proyectándola sobre los hechos que hemos declarado probados, es de ver que concurren todos y cada uno de los requisitos necesarios para la aparición del delito mencionado. En efecto, el acusado poseyó inicialmente de manera legítima los cupones que le entregaron sus compañeros en tanto que depositario de los mismos y luego, al advertir que estaban premiados, se negó a entregarlos a sus dos compañeros, depositando los cupones en gestión de cobro en el establecimiento mencionado con lo que se incumplieron los fines de la tenencia que se transformaron en posesión ilícita, apropiándose de ellos el acusado y disponiendo de los mismos, hecho determinante a su vez de ilícito enriquecimiento.

La prueba practicada a la que antes nos hemos referido pone de manifiesto que el acusado era conocedor de que los dos cupones de sus compañeros eran de éstos en razón del regalo que a los mismos les hizo, concurría por tanto conciencia de no tener derecho a disponer como propios de los dos cupones premiados referidos, que hubiera debido entregar a sus propietarios cuando los mismos se lo pidieron, pese a lo cual, en propio beneficio dispuso de tales cupones entregándolos en gestión de cobro e ignorando lo que los perjudicados interesaron que no fue sino la entrega de los mismos.

Sostuvo la defensa que los tres cupones los tenía Pablo porque eran suyos, pero no es así, los tenía en concepto de depósito tal y como la prueba demuestra, el hecho de que los pagase el acusado no impide que luego los regalase a sus compañeros entregándoselos a ellos, sin que observemos que, en casos como el enjuiciado, sea extraño que sin necesidad de fotocopia ni de firma se depositen en uno de los miembros del grupo cupón o cupones que juegan varios. En suma, pues, Pablo era perfecto conocedor de sus propios actos, de que dos de los cupones eran ya de sus compañeros en razón del acto de liberalidad de que les hizo objeto.

Por otra parte hemos dicho que el delito de apropiación indebida fue consumado siguiendo en este punto la doctrina jurisprudencial existente. Así la sentencia del TS de 9 marzo de 2007 RJ20071781 considera lo siguiente: "es doctrina reiterada de esta Sala Casacional, que en los delitos apropiativos o de apoderamiento patrimonial, la infracción criminal se perfecciona cuando el sujeto activo ha tenido la posibilidad de disponer de la cosa o bienes en cualquiera de los títulos que prevé el precepto, aunque materialmente no lo haya hecho, pues la obtención del lucro forma parte de la fase denominada agotamiento delictivo. Hemos dicho también, que el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de cosas guardadas en depósito, cuando se produce el apoderamiento de las mismas, y tratándose de la distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debió haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor".

Por su parte la sentencia del TS 712/2006, de 3 de julio (RJ 2006, 3986), en un caso muy similar al presente, estimó que "en el delito de apropiación indebida, la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer, como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarlo en el momento en que el agente hace propio (o tiene posibilidad de hacerlo), lo que tenía obligación de poner a disposición del partícipe". "En dicha Sentencia se declara la consumación delictiva, como estadio previo al agotamiento delictivo, aunque allí ni siquiera se ingresó el cupón en la cuenta personal del acusado, sino en una caja de seguridad del banco, sin cobrarlo" . La sentencia que acabamos de citar añade que "En el delito de apropiación indebida, la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer, como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarlo en el momento en que el agente hace propio (o tiene la posibilidad de hacerlo) lo que tenía obligación (en un 50% en la hipótesis concernida) de poner a disposición del partícipe".

En suma, por lo tanto, Pablo mantuvo una inicial posesión legítima de los dos cupones de sus compañeros, en concepto de depositario de los mismos y, una vez conocido por él que habían resultado premiados, decidió, con obvio ánimo de lucrarse con el importe de los dos premios correspondientes a los cupones de los perjudicados, cambiando el título posesorio, hacerlos propios, apoderarse de los mismos negándose a entregarlos a sus compañeros, momento éste en el que, con arreglo a la doctrina mencionada, el delito se consumó, entregando los dos cupones de sus compañeros en la sucursal bancaria indicada, en gestión de cobro.

TERCERO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito consumado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.6º del CP , en la versión de los mismos anterior a la modificación operada por el Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio; del que es autor el acusado, Pablo , con arreglo a lo dispuesto en el primer párrafo del Art. 28 del CP , en cuanto realizó los hechos que constituyen el delito de apropiación indebida en su versión agravada según lo descrito en los tipos contenidos en los preceptos mencionados. Concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño como apreció el Ministerio Fiscal, en tanto que el acusado, en la declaración prestada en sede judicial, dispuso o se mostró de acuerdo con que se abonase a los dos perjudicados los importes correspondientes a los dos cupones premiados. En este particular considera la Sala que, pese a alguna de las manifestaciones realizadas por el abogado defensor que parecían incidir en sentido contrario, no cabe el planteamiento de los requisitos de los que depende la aplicación de la circunstancia mencionada, en tanto que la concurrencia de la misma según las acusaciones, aunque de carácter simple según la acusación particular, por la influencia que necesariamente ha de tener en la pena que haya de imponerse, implica que la acusación se formuló globalmente comprendiendo la circunstancia antedicha que por mor del principio acusatorio el Tribunal ha de aplicar, pues la acusación lo fue por un delito de apropiación indebida en la modalidad agravada por el importe de la misma, pero con la concurrencia de la circunstancia mencionada, que posee indudable significación penológica, en tanto que al menos, obliga a rebajar en un grado la pena a imponer, pues doctrinalmente se ha establecido que la regla del Art. 66 1. 2ª obliga a la imposición de la pena inferior en un grado, mientras que es facultativa la rebaja en otro ( sentencias del TS de 24 de julio de 2002 núm. 1427 y de 17 de mayo de 2002 núm. 873).

CUARTO.- La pena básica de la que hemos de partir es la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. En cuanto a la de prisión consideramos procedente su rebaja en un grado exclusivamente, en razón de las circunstancias concurrentes en cuanto a la reparación del daño, por lo tanto la pena a imponer iría desde seis y hasta doce meses. Art.70.1.2ª CP . Y dentro de ella el tribunal se decanta por la imposición de la misma en su límite inferior de seis meses de prisión.

En cuanto a la de multa, guardando la misma proporción, y con aplicación de lo dispuesto en el Art. 50.5 la imponemos en la extensión de tres meses con una cuota diaria de 10 euros que fue la cuota máxima pedida y que, desde luego, consideramos adecuada para quien dispone de sueldo, de abogado de su elección y ha sido agraciado con un premio de 35.000 euros.

QUINTO.- No procede hacer pronunciamiento alguno respecto de la responsabilidad civil derivada del delito, en tanto que no se ha pedido y además el perjuicio integrante de aquella fue reparado, mediante el percibo por los agraviados del premio correspondiente a cada uno de los dos cupones que resultaron agraciados.

SEXTO.- Las costas procesales se imponen, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , a todo responsable del delito, lo que determina la imposición al acusado de las originadas en la presente causa, incluidas las de la acusación particular en aplicación de la doctrina jurisprudencial conforme a la cual la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil, superflua o gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables como señalan las sentencias de 22 de febrero ( RJ 2002, 4541 ) y de 3 de octubre de 2002 ( RJ 2002, 9356), lo que no sucede en el presente caso ya que no puede apreciarse en la actuación procesal de la acusación particular ni inutilidad ni heterogeneidad con las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pablo como autor de un delito de apropiación indebida en su modalidad agravada, Arts. 252 y 250.1 6ª del CP en la versión vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos; en grado de consumación, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño del Art. 22 5ª del referido texto punitivo, a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Abonamos al condenado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta; y aprobamos por sus propios fundamentos el Auto de solvencia del condenado.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.