Sentencia Penal Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 34/2012 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dna. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dna. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 1 de marzo de 2012

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dna. María del Carmen Sosa Doreste, actuando en nombre y representación de Jose Ramón , contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2011 del Juzgado de lo Penal Número Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, procedimiento abreviado 230/2010 , que ha dado lugar al rollo de Sala 34/2012, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Ramón , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE AMENAZAS, previsto y penado en el artículo 171.4o del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS ANOS; prohibición de acercamiento a Constanza , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia inferior a los 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de DOS ANOS y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, y habiendo sido desestimado el recibimiento a prueba interesada por la parte apelada, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Jose Ramón se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho por cuanto que, a su juicio, el juez a quo habría incurrido en error en la valoración de la prueba y en infracción de precepto legal. A tal efecto sostiene, en esencia, y por lo que hace al error en la valoración de la prueba, que la declaración de la denunciante no ha sido ni lo clara ni lo contundente que se refleja en la sentencia apelada resaltando que muestra una cierta memoria selectiva, al no recordar hechos ocurridos en las mismas fechas, e incluso que falta a la verdad cuando sostiene que el denunciado acudió el día de la denuncia a presentar un escrito cuando aparece fechado en día diferente concluyendo que el testimonio de la persona que con ella iba en el coche tampoco es creíble al no coincidir completamente con el de aquella.

SEGUNDO.- Centrado el primer motivo de apelación en el error en la valoración de la prueba deberá recordarse que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

TERCERO.- En este caso no se aprecia que el juzgador a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responde a los recogidos por la acusación en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

Y es que en realidad las alegaciones que realiza la parte apelante lejos de poner de relieve una valoración del material probatorio ilógico o incoherente, lo que evidencian es su discrepancia con aquella planteando una interpretación alternativa con la que pretende que se sustituya el criterio imparcial del juez a quo por el , legítimamente, interesado de la parte.

Para ello no duda en destacar lo que, a su juicio, no son mas que incoherencias o incluso mentiras de la denunciante. Sin embargo así lo hace sin tener en cuenta que el hecho de que pudiera haber ciertas imprecisiones, en fechas o en conversaciones mantenidas con terceros, en modo alguno afecta a lo que es la esencia o a los elementos centrales de este proceso claramente expuestos desde la denuncia inicial y que se identifican con el empleo de un gesto amenazante contra la víctima por parte del acusado debiendo aclararse desde ahora que no se entiende bien que en el recurso se afirme que cuando se interpone la denuncia el gesto de pasarse el dedo por el cuello no se percibe por la denunciante como una amenaza cuando resulta que leyendo aquella, al folio 12, no puede ser más clara cuando sostiene que por el modo por el que se ha producido el incidente le ha infundido temor por su vida. Afirmar, como se hace en el escrito de recurso, que el gesto no se interpretó como una amenaza, amén de compadecerse mal con el propio sentido del mismo, es claramente contradictorio, como se ha dicho, con lo que se refleja en el atestado inicial que da origen a esta causa.

Por otro lado no podemos obviar que el juez a quo sí que ha valorado el resto de la prueba testifical incluyendo, entre la misma, las declaraciones de los testigos de la defensa que no sólo no omite sino que los menciona expresamente explicando las circunstancias por las que sus manifestaciones carecen de valor probatorio, esto es, en el caso de Abilio porque no vio el incidente ( él sólo declaró ver cómo se pusieron los coches en paralelo pero nada más pudo aportar porque nada escuchó), y en el de Aureliano porque si bien admitió que acudió al colegio a recoger a su hijo no puede ser considerado como testigo de nada, como ya explicó el Magistrado del Juzgado de lo Penal, porque ni siquiera llegó a ver a la denunciante , cuya presencia en el lugar no se discute, y, por consiguiente, imposible es que su testimonio se pueda entender como prueba de descargo tal y como se pretende por la defensa . Por el contrario Constanza sí que pudo ver y oír todo lo acaecido , dado que acompanaba a la víctima , y además ,al margen de que cada uno de los implicados recuerde de forma coincidente y precisa las expresiones utilizadas por el acusado lo que es evidente es que ambos destacan que su conducta lo que revelaba era su voluntad de cortarle el cuello caso de que una tercera persona acudiese a recoger a su hija menor al colegio que es, por lo demás, la esencia de esta causa.

En consecuencia, no cabe hablar de error alguno en la valoración de la prueba que resulta ser de todo punto lógica y coherente con la prueba practicada.

CUARTO.- El segundo motivo de apelación denuncia, en primer lugar, la indebida aplicación del art. 171.4 del C.Penal dado que, a juicio de la parte recurrente, no ha quedado demostrada la amenaza que se le imputaba y, en cualquier caso, porque el acto que se le atribuye al acusado no supone manifestación de la discriminación, de la desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer..."

Esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este particular en diversas resoluciones en las que hemos venido sosteniendo ( sentencias de 10 de junio de 2010 , 15 de febrero de 2008 y 30 de abril de 2009 , entre otras) que el art 153.1 del Código Penal no incluye entre los elementos del tipo la necesidad de que la agresión del hombre a la mujer que es o haya sido su pareja sea producto de una "superioridad fruto de la violencia machista" de aquél sobre ésta. Al igual que tampoco lo hace el art 153.2 CP cuando el agresor es la mujer u otro miembro del núcleo familiar.

Y es que el bien jurídico protegido en el tipo es no sólo la integridad física, psíquica, sexual y moral de la mujer, sino también la paz familiar, como ocurre en el apartado segundo, esto es, el respeto que cada miembro de la pareja merece en su conjunto y de forma individualizada como parte de la misma, por lo que toda agresión merece un plus de punición que únicamente se colmaría con la pena que conlleva la calificación del hecho como delito y no la escasa penalidad de los hechos si merecieran la consideración de falta. Todas las agresiones entre los miembros de la familia relacionados en el tipo del art 153 CP merecen un mayor reproche penal para el legislador, precisamente por atentar contra la paz familiar, limitándose el art 153.1 CP a establecer una mayor pena cuando es la mujer, que es o haya sido pareja del agresor, la víctima. Es relevante tomar en consideración este extremo, pues acudir a la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género deja de tener sentido al interpretar el art 153.2 CP , cuya redacción se mantiene básicamente desde la LO 11/2003, de 29 de septiembre, sin que hasta ahora se haya planteado ningún problema a la hora de su estricta aplicación, a pesar de considerar delito las agresiones entre los miembros de la familia que, de no serlo, serían constitutivas de falta. Y en este sentido no resulta lógico que se castigue como falta la agresión del marido a la mujer por considerar que no es "fruto de la violencia machista" y como delito la agresión del hijo a la madre, por ejemplo, tal y como se ha venido haciendo reiteradamente hasta ahora sin acudir a ninguna norma fuera del Código Penal para interpretar el citado art 153. 2 CP , como, por otro lado, exige el principio de legalidad penal ( art 25 CE ). Cierto es que los órganos jurisdiccionales podemos y debemos realizar una interpretación de la normativa a aplicar, mas ello no implica ir más allá de esa labor de interpretación y apreciar elementos de los tipos que no han sido recogidos en la norma penal.

En cuanto a la mayor punición prevista en el art 153.1 CP , única diferencia, insistimos, con el apartado segundo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en distintas Sentencias sobre la constitucionalidad del art 153.1 CP . Tales resoluciones son recogidas en la STC de 27 de octubre de 2009 , que analiza asimismo el art 171.4 CP , y en ellas, después de precisar que la competencia exclusiva para el diseno de la política criminal del legislador, al que corresponde un amplio margen de libertad, dentro de los límites de la Constitución, para la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo, de forma que el juicio de constitucionalidad que puede efectuar el Tribunal no es de eficacia, conveniencia o calidad de la norma, sino, más limitadamente, de comprobación de "si se han respetado los límites externos que el principio de igualdad impone desde la Constitución a la intervención legislativa", ha senalado que "tal y como recuerdan las SSTC 81/2008, FJ 4 , y 153/2009 , FJ 5, con cita de las SSTC 59/2008, FJ 11 , y 45/2009 , FFJJ 5 y 6, con la reforma penal analizada el legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones... a través de la presunción de algún rasgo que aumente la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad de su agente. Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita...".

Es decir, el legislador, en el ejercicio de su competencia y con respeto al principio constitucional de igualdad, ha plasmado el mayor desvalor que la conducta descrita en el tipo penal del art 153.1 CP tiene respecto de las descritas en el apartado segundo del mismo precepto, pero sin presumir que la agresión de un hombre a la mujer en el ámbito de la pareja sea fruto de una "situación de dominio" de aquél sobre ésta, la cual no está incluida, por tanto, como elemento del tipo penal.

Cierto es que el Tribunal Supremo ha mantenido en alguna Sentencia (SSTS 25 de enero de 2008 , 28 de mayo y 8 de junio de 2009 ) la necesidad de que conste en la causa que la agresión es fruto de esa "superioridad machista", senalando a este respecto la STS de 24 de noviembre de 2009 que "... no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P , modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....".

Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista , es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo".

Esta Sentencia del Tribunal Supremo cuenta con un voto particular en el que se senala que "al redactar el precepto comentado, el legislador, por las razones que sean, no ha trasladado esas manifestaciones de desigualdad, discriminación o relaciones de poder al propio tipo penal, de tal modo que únicamente se requiere causar, entre otros resultados, una lesión, no definida como delito en el Código penal para que adquiera esta consideración delictiva, cuando la ofendida sea o haya sido la esposa, que es el caso enjuiciado". Y concluye que "el legislador ha tratado de objetivar la violencia de género a la ejercida por el varón sobre la mujer, en el ámbito de la pareja, y ello, al parecer, por razones estadísticas o históricas. No nos corresponde a nosotros el enjuiciamiento sobre el acierto de este componente sociológico, y es más, a pesar de las razonables dudas de constitucionalidad de una medida de discriminación positiva en el ámbito penal, el Tribunal Constitucional las despejó en sentido negativo".

Posteriormente, la STS de 25 de noviembre de 2009 califica los hechos como falta en atención a la fecha en que la ocurrieron, si bien precisa que los mismo, tras la entrada en vigor de la LO 1/04, serían constitutivos del delito del art 153 CP . De igual modo, aunque sin analizar específicamente la cuestión ahora estudiada, la STS de 28 de enero de 2010 ratifica la condena por delito del art 153 CP , sin exigir ningún elemento subjetivo especial, considerando que el citado delito se agota con el dolo, y en la de 17 de mayo de 2010 establecía que " dados los hechos declarados probados, que permanecen inalterados por la desestimación del motivo primero, resulta evidente la correcta aplicación del art. 153.1 y 3 CP . El acusado es marido de la víctima fue condenado a no aproximarse a su esposa a menos de 1.000 metros . La pena estaba el vigor. El 9-9-2008 le golpeó en la cara y le presionó la cabeza contra el cristal del automóvil, y a consecuencia de ello la esposa sufrió las lesiones probadas que se describen en la narración fáctica. Se dan, por tanto, el acometimiento, la relación de pareja y el quebrantamiento de pena que integran el tipo penal en el que se han subsumido los hechos"

Pero es que además entendemos que los propios hechos probados ponen de relieve que la actitud del acusado, sin duda, es reflejo de lo que se entiende como una relación de poder del hombre sobre la mujer pues sólo así se puede explicar el comportamiento de quien no sólo quiere imponer a quien ya no mantiene con él relación personal alguna el que él, particularmente, estima que debe ser su conducta, al ir a recoger a su hija, sino que no duda en dejar claro que esa su voluntad está dispuesto a aplicarla mediante el uso de la violencia, si fuese preciso. No estamos ni siquiera ante una discusión de pareja ( pues éstas, como declara acreditado la sentencia, se habrían producido con anterioridad) por el cuidado de la hija menor; estamos ante una decisión tomada por el acusado que , sin más, estima que puede y debe imponer a quien debe plegarse a sus deseos sin discusión y eso, sin duda, en el ámbito en el que se desarrolla, es claro exponente de una relación de poder que no podemos desconocer.

Por tanto legalmente la aplicación del mencionado tipo penal es ajustada a derecho sin que pueda, tampoco, hablarse de infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando resulta que, como hemos visto, sin perjuicio de las discrepancias que en relación con su valoración puedan expresarse, la prueba testifical citada en la sentencia es válida y suficiente como para dar lugar a un pronunciamiento condenatorio.

QUINTO.- En segundo lugar, y dentro del mismo motivo de apelación, se denuncia por la parte recurrente la infracción de del art. 21.6 del C.Penal al no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas en atención al tiempo que ha transcurrido desde la fecha de la denuncia, el 23 de octubre de 2008, y aquella en la que se dicta sentencia, en octubre de 2011 reiterando que no ha cometido delito alguno.

Esta Sala estima que no procede apreciar la concurrencia de la atenuante mencionada por cuanto que siendo cierto que los hechos se concretan en un delito de amenazas no lo es menos que a lo largo de esta causa se han tenido que ir acumulando resoluciones dictadas por otros órganos jurisdiccionales, requerir de inhibición incluso al Juzgado de Familia, el proceso ha pasado desde un Juzgado de Instrucción al de Violencia y de diligencia urgentes a previas y han declarado por lo menos dos posibles testigos presenciales de los hechos. Así pues, habiéndose prolongado en el tiempo la investigación, por las características de la misma, estimamos que no procede apreciar la atenuante mas lo que sí procede es apreciar la falta de proporcionalidad de la pena impuesta. Y es que siendo la pena tipo para el delito previsto en el art. 171.4 del C.Penal ( que es en el que funda la condena) la de prisión de seis meses a un ano, lo que no se ha motivado, adecuadamente, por el Juez a quo es la aplicación de aquella en su mitad, prisión de nueve meses; es más, si leemos el fundamento de derecho tercero, las circunstancias tenidas en cuenta, ausencia de antecedentes penales, en todo caso lo que abonan es la imposición de aquella en el mínimo legal y de ahí que proceda estimar parcialmente el recurso en el único sentido de imponer al acusado la pena de prisión de seis meses y un ano y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, manteniendo, en lo demás, la sentencia apelada en sus mismos términos

SEXTO.- Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS, PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Ramón contra la sentencia de 14 de octubre de 2011, del Juzgado de lo Penal Número Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria , que se revoca, en lo necesario para fijar la pena a imponer en la de PRISIÓN DE SEIS MESES, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de un ano y un día, manteniendo, en lo demás, dicha sentencia en sus mismos términos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.