Sentencia Penal Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 9509/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO.- 9509/11 2 R

Juzgado Penal.- Núm. 5 de Sevilla

A.P. 239/11

SENTENCIA NUM. 49/2012

En la ciudad de Sevilla, a 31 de ENERO de 2012

Ilmos. Sres.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Visto en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, el Asunto Penal 239/11 procedente del Juzgado de lo Penal número Cinco de esta capital, seguido por delito contra la seguridad vial, un delito de homicidio por imprudencia grave, y omisión del deber de socorro contra el acusado Ángel Jesús , cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo y por la representación procesal de Bernabe y María Inmaculada , contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal, además de los ya nombrados y la Cía. de Seguros MAPFRE y Covadonga . La Ponencia ha correspondido al Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 16 de septiembre de 2011, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº Cinco de Sevilla dictó sentencia , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:" Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ángel Jesús como autor responsable de un delito de homicidio por imprudente Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ángel Jesús como autor responsable de un delito de homicidio imprudente en concurso con un delito contra la seguridad del tráfico, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE VEINTICUATRO MESES, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de conformidad con lo establecido en el artículo 53.1 del Código Penal , y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante el periodo de DIEZ AÑOS; Y como autor responsable de un delito de omisión del deber de socorro, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Además, Ángel Jesús deberá indemnizar a Inocencio y María Inmaculada , padres de la fallecida, en la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS, OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (96.869,86 €), declarando a tal efecto la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora MAPFRE y la responsabilidad civil subsidiaria de Covadonga ."

Por Auto se aclaró la sentencia y se dispuso sustituir el contenido del epígrafe CUARTO del capitulo de FUNDAMENTOS JURIDICOS ( quizás debió decir ANTECEDENTES DE HECHO) por el siguiente texto "la acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del C.P ., en concurso, y a tenor de lo establecido en el artículo 382 del C.P ., con el delito contra la seguridad vial del artículo 381 del C.P ., en aplicación del artículo 77.2 del mismo texto legal , considerando autor responsable del mismo al acusado Ángel Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, interesando la imposición de una pena de 17 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 24 meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad penal subsidiaria de conformidad con lo establecido en el artículo 53.1 del Código Penal y privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotor durante un periodo de 10 años. Y también consideró los hechos como constitutivos de un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.3 del Código Penal , considerando autor del mismo, igualmente, al acusado Ángel Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, interesando la imposición de la pena de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales. También interesó la condena de la compañía aseguradora Mapfre, como responsable civil directa, y del acusado solidariamente con Doña Covadonga a indemnizar a D. Bernabe en la cantidad de 96.869,86 euros, a Dña. María Inmaculada en la cantidad de 96.869,86 euros y Dña. María Rosario en la cantidad de 70.450,81 euros, más intereses."

SEGUNDO .- Notificada la misma, interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales del acusado Ángel Jesús y por la representación procesal de Bernabe y María Inmaculada , en base a los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.

TERCERO .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se designó ponente al anteriormente mencionado Magistrado.

CUARTO .- Estimándose necesaria la celebración de vista, esta tuvo lugar el 26 de enero de 2012.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Por seguir un orden sistemático, comenzaremos por analizar los motivos de oposición a la sentencia enunciados en el recurso formulado por la acusación particular que defiende los intereses de Bernabe y María Inmaculada y después, analizaremos los que expone la defensa del acusado. Los motivos de oposición a la sentencia enunciados por aquella son tres: 1) se solicita nulidad del juicio por infracción de normas-Los hechos son homicidio doloso y en consecuencia el juicio celebrado es nulo-. Anudado al anterior, en el 2) se denuncia que la sentencia se ha dictado habiéndose valorado la prueba de modo erróneo y se solicita pena por homicidio doloso y en el 3) se denuncia infracción de preceptos legales y en concreto del art. 66.6 en relación con el art. 195.3 del C.P .( se solicita 4 años de prisión por el delito de omisión del deber de socorro).

SEGUNDO .- El primero de los motivos relativo a la inadecuación del procedimiento debe ser desestimado por cuanto el Juzgado Instructor, en su día dictó, a Auto de Proa considerando que, indiciariamente, los hechos podían se constitutivos de delito de homicidio imprudente rechazando la posibilidad de considera los hechos como homicidio doloso, tal decisión fue recurrida en reforma y, desestimada la reforma, adquirió firmeza tal resolución, porque la acusación no recurrió en apelación. Tampoco consta que el Auto de apertura de juicio oral, que fijó el procedimiento a seguir y la competencia para el enjuiciamiento de la causa por el Juzgado Penal, desestimado de modo tácito la posibilidad del homicidio doloso y acomodar el procedimiento al la Ley del Jurado, fuera recurrido, en cuyo supuesto, la decisión adoptada por el Juzgado Penal debe ser mantenida.

Por otra parte, los hechos declarados probados, que hemos mantenido, revelan que la tipificación correcta del hecho, por el razonamiento que expone el Juzgado y que damos por reproducido, por compartir además los argumentos jurisprudenciales expuestos, es la de homicidio imprudente que sanciona el art. 142 del C.P .

A mayor abundamiento, no se hizo uso del art. 733 del L.E.Crim . en la vista oral y ni después del auto de apertura ni en la vista oral se probaron hechos nuevos de los que deducir, que los ahora enjuiciados, pudieran ser constitutivos de homicidio doloso.

TERCERO .- Respecto de la pena por el delito de omisión del deber de socorro, como al analizar las alegaciones de la defensa vamos a admitir la existencia de una atenuante, esta circunstancia va a condicionar la fijación definitiva de la pena por este delito, por lo que nos referiremos más adelante a su dosimetría. Por ello y ya desde ahora podemos manifestar que la tesis del apelante que solicita la pena en " su franja superior " no puede prosperar, porque el art. 66.1.2ª del C.P . nos indica que cuando concurra una atenuante se aplicara la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito.

Por ello, el recurso interpuesto por la acusación particular que ejercitan Bernabe y María Inmaculada , debe ser desestimado.

CUARTO .- Los motivos del recurso contra sentencia interpuesto por la defensa del acusado son cinco. El 1) denuncia que la sentencia se ha valorado la prueba de modo erróneo ( el vehiculo no era conducido de forma temeraria). El 2) denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia respecto del delito contra la seguridad del tráfico. En la misma línea, el 3) denuncia aplicación indebida del art. 381 del C.P .. El 4) aplicación indebida del art. 195.3 del C.P . y no apreciación subsidiaria de la atenuante muy cualificada del art. 21.7 del C.P .. El 5) denuncia falta de motivación y desproporción en las penas impuestas.

Los dos motivos primeros pueden ser analizados de forma conjunta y respecto de ellos debe manifestarse que, dado que ambos se fundamenta en cuestionar valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, en tal supuesto debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante el que se ha celebrado el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Corresponde, conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues, en este caso, la Juzgadora se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, porque las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por la Juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( S.T.S. de 11-2-94 , 5-2-1994 ).

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe añadirse que hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo - sentencias, por ejemplo, de 10-2-90 y 11-3-91 -, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y por ello, es la Juzgadora de instancia quien se halla en condiciones optimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz firmeza, duda de las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas etc., que el Juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 antes citado, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por la Juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción en conciencia efectuado en la sentencia recurrida respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

No se olvide además, que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 : "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )".

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, de todos conocidos, debemos llegar a la conclusión de considerar que la valoración efectuada en la instancia, en modo alguno podemos considerarla arbitraria o ilógica, sino todo lo contrario, razonable y congruente con el resultado de la prueba practicada en las actuaciones, en especial la testifical de Abilio que afirma (comenzaron a beber sobre las 11, 30 horas, cinco copas, al salir del aparcamiento realizaron un par de paradas como pillar a gente y después de un tercer intento ocurrieron los hechos, iba un poco rápido, oyó el impacto y le dijo a Ángel Jesús le has dado, no paró y continuó a velocidad fuerte, iba haciendo eses); permite calificar los hechos como constitutivos de un delito de conducción temeraria del art. 381.1 del Código Penal en concurso con un delito de homicidio por imprudencia.

QUINTO.- Respecto del delito de la aplicación indebida del art. 381 del C.P . La defensa del acusado discute que la conducción que ejecutó el acusado pueda ser calificada de temeraria. El art. 381 en relación con el art. 380 del Código Penal , dentro de los delitos contra la seguridad vial castigan al " que, con manifiesto desprecio por la vida de los demás,condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las persona",

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 561/2.002, de 1 de abril "...La conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo que el art. 65.5.d de la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial -aprobada por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo-, tipifica como infracción muy grave. Sin embargo, cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el art. 381. Conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial . Siendo así, la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario.". En consonancia con lo expuesto, como establece la S.T.S. 2012/2.004, de 8 de octubre , el mentado delito de conducción temeraria exige la concurrencia de dos elementos fundamentales para su apreciación unidos por una clara relación de causalidad, a saber: a) La conducción de un vehículo a motor o de un ciclomotor con temeridad manifiesta; y b) Que con tal modo de conducir se ponga en peligro concreto la vida o la integridad de las personas.

En base a esta doctrina, y a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, cuyo sustento probatorio hemos indicado anteriormente, es evidente que la conducción del acusado merece el reproche penal por él combatido en el recurso que ahora examinamos, pues con su actuación, no sólo infringió gravemente la normativa de tráfico, al circular haciendo racheos( maniobras bruscas de exhibición con aproximación a los viandantes que caminaban por la C/García Morato, frenando en seco a escasos cms, de los mismos, y en uno de los que no logro controlar la frenada y acometió con la parte frontal a Zulima , lanzándola la aire con tal violencia que su cuerpo llegó a caer entre dos coches aparcados y por el fuerte impacto recibido, le produjo la muerte y golpeando igualmente a dos compañeras), sino también, encontrándose bajo los efectos de intoxicación etílica por consumo de bebidas alcohólicas (0,67 y 0,64 grs. de alcohol por litro de aire espirado), lanzando el vehículo que conducía contra las personas y circulando sin adoptar la mínima precaución y, además, comportó un peligro real y concreto para los demás usuarios de la vía, como así lo pone de manifiesto el atropello a la joven que en compañía de otros ocupaba la calzada, a la que dice que no vio a pesar de tratarse de una amplia avenida, en tramo recto, con suficiente iluminación y visibilidad, sin que circulara a su lado otro vehículo o existiera obstáculo alguno que le hubiera dificultado la posibilidad de percatarse de su presencia. Circunstancias, en síntesis, que le impidieron atender mínimamente las vicisitudes de la circulación y poder dominar y detener su vehículo sin poner en peligro a las personas que pudiera encontrarse en su recorrido.

Su conducción absolutamente descuidada, se hace aún más reprochable por el hecho de un lugar concurrido ( inmediaciones de una discoteca), donde es conocida la afluencia de gente en la calle por la que transitaba, por lo que no es comprensible una conducción en los términos apreciados en el acusado, y menos, que no adoptara medida evasiva alguna, ni intentara reducir la marcha ante la presencia de peatones en la calzada, con el fin de aminorar en lo posible el resultado de su acción.

En consecuencia, nos encontramos con un supuesto de conducción temeraria por omisión de la más elemental diligencia exigible a todo conductor en atención a las circunstancias y a la zona urbana por la que circulaba, por lo que generó un peligro evidente y concreto para la vida e integridad de las personas, que terminó, desgraciadamente, con el luctuoso desenlace de una víctima mortal y dos más lesionadas, por lo que estimamos acertada la calificación penal efectuada en la instancia, y mantenemos la condena por el delito de conducción temeraria del art. 381.1 del Código Penal , como ya ocurriera en otra sentencia y en un asunto, en cierto modo similar, tratado por esta Sala en sentencia de 25 de octubre de 2011 .

SEPTIMO .- La defensa del acusado considera que debe aplicarse en el delito de omisión del deber de socorro la atenuante muy cualificada de embriaguez y tal tesis debe prosperar parcialmente. No concurre atenuante muy cualificada de embriaguez y sí una atenuante análoga de embriaguez del art. 21.6 del C.P ..

Con relación a esta circunstancia, la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Auto de fecha 27-octubre-2000 afirmó en su fundamento jurídico único que:

"... La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones:

a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.1).

b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1).

c) Si no es habitual ni provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código penal .

d) La atenuante del art. 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (cfr. STS 1.672/1999, de 24-11 )".

Por su parte, la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 30-05-2001 , en su fundamento Jurídico Noveno precisa que: "... En efecto, la doctrina de esta Sala, tras la publicación del Código Penal de 1995, ha admitido como eximente incompleta por embriaguez aquellos supuestos en que por la notable intensidad de la ingesta alcohólica se haya producido una muy notoria y relevante afectación de las facultades intelectivas y volitivas del agente, que sin llegar a impedirle comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a dicha comprensión (lo que determinaría la aplicación de la eximente del art. 20.2°), limita o disminuye de manera muy destacada dichas capacidades, nublando la comprensión sobre la ilicitud del hecho o aminorando considerablemente el control de la voluntad ( sentencia de 10 de octubre de 1998 , 2 de noviembre de 1999 , 11 de abril y octubre de 2000..."

En el presente caso, la prueba sobre la existencia de la influencia de bebidas alcohólicas en la conducta del acusado resulta acreditada por la prueba testifical ( tomaron cinco copas). Incluso, la propia sentencia en sus probados afirma que el acusado estaba algo trastornado y con lógica merma de reflejos y aptitudes necesarias para la conducción como consecuencia de la ingesta continuada de alcohol durante toda la noche y la madrugada). Pues bien, teniendo en cuenta que la prueba de alcohol supera con suficiencia los limites permitidos, que la ingesta fue continuada, que al tiempo de la detención la prueba arroja un resultado inferior al que se pudo producir la tiempo de la colisión, (el resultado de la segunda prueba es descendente); en estas circunstancias, habrá que convenir que el acusado, cometió el hecho y abandonó el lugar sin socorrer a las victimas, omitiendo el deber jurídico y moral de prestar auxilio a los semejantes, pudiendo hacerlo sin riesgo propio, omitiendo este deber básico; ahora bien, en su conducta omisiva tuvo, sin duda, incidencia el abuso de bebidas alcohólicas que provocó una leve afectación de las facultades psíquicas por lo que se considera de aplicación la atenuante analógica de embriaguez en este delito, descartándose que pueda operar como muy cualificada, porque no se advierte una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas, sino, insistimos, una leve afectación de las facultades psíquicas.

OCTAVO .- La defensa para rebajar y la acusación para agravar, recurren la sentencia por la pena impuesta por el delito de omisión del deber de socorro, ya que no la consideran justificada en la sentencia. La defensa mantiene que el acusado se encuentra arrepentido de los hechos, los ha reconocido y por ello no se debe producir una exacerbación penológica. Por su parte, la acusación considera que debe imponerse pena de 4 años de prisión, porque el acusado tenía antecedentes penales y por la gravedad de los hechos ( en vez de pararse para asistir a las victimas acelera la marcha saliendo a gran velocidad).

El delito por el que ha sido condenado el recurrente, viene definido en el art. 195.1 , 3 del Código Penal , según el cual: 1.- " El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses. 3.- Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años" .

Como expusimos en sentencia de este Tribunal de 25 de octubre de 2011 , " El delito definido en este apartado 3º del art. 195 del C. Penal , está configurado como de omisión propia o de mera inactividad, y formalmente está estructurado como una agravación del tipo básico contenido en el inciso 1, su descripción asume más bien la condición de un subtipo con cierta autonomía y características propias, pues la persona afectada en relación con el sujeto pasivo ya no es simplemente una persona hallada por el culpable afectado, y cuya obligación de socorro deriva simplemente del genérico deber de solidaridad en que se funda el tipo básico o primario, sino que se trata de víctimas del accidente ocasionado por el que omitió el auxilio debido, lo que confiere al omitente una relación de proximidad con la víctima que implica per se, que la misma esté desamparada respecto de él, conllevando así suconducta omisiva especiales acentos de antijuridicidad a él personalmente dirigida, lo que explica el especial reproche de la conducta omisiva en el ámbito penal en virtud de aquel especificado deber jurídico de actuación y no sólo por el genérico de solidaridad exigido a los demás".

El Tribunal Supremo considera este delito como Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente" . Así la sentencia del T.S. de 18-10-89 nos dice que " el delito de omisión de socorro a la víctima causada en un accidente por quien omite el auxilio, se consuma igualmente aunque este auxilio pueda ser prestado por terceras personas, por ser obligación personalísima, primaria y principal del causante del resultado lesivo para la vida o integridad corporal, sin perjuicio de otras ayudas que pueda recibir la víctima, a menos que sean los sanitarios completos y adecuados al caso, esto es, que el sujeto sólo puede dejar de prestar tales cuidados cuando se cerciore debidamente y además sea una realidad que los auxilios sanitarios y médicos están actuando con más eficacia de lo que él podría hacer a favor del herido desvalido " ( STS 09-04-85 y otras).

En esta misma línea el Tribunal Supremo en su sentencia de 25-01-90 indica que " el último párrafo del artículo implica un plus de responsabilidad al insolidario que, además, es el causante del accidente...sin que quede paliado el desamparo, porque puedan concurrir otras personas a ayudar a la víctima ".

En conclusión, cuando tal omisión se refiere a la propia víctima del accidente provocado por el acusado, la antijuricidad y el desvalor se aumentan dado que la exigencia de actuación y auxilio es superior.

En el presente caso, no se pude mantener que haya habido reconocimiento ni arrepentimiento del delito cometido, con fuerza suficiente para atenuar la responsabilidad del acusado( en la vista oral el acusado no reconoce algunas cosa y siguen manteniendo que no vio nada ni se apercibió del golpe ni salieron corriendo ni acelerando fuerte). Tampoco consideramos que la condena anterior por delito de distinta naturaleza pueda determinar un agravación de su responsabilidad y el hecho de no pararse para asistir a las victimas y acelerar la marcha saliendo a gran velocidad, es parte integrante del tipo.

Pues bien, así centrada la cuestión y al haberse aplicado una atenuante de embriaguez la pena imponible por aplicación del art. 66.1 del C.P . deberá aplicarse en la mitad inferior que fije la ley para el delito. En aplicación de lo expuesto, consideramos razonable y por la apreciación de la atenuante analógica de embriaguez imponer la pena de un año y tres por el delito de omisión del deber de socorro.

No se trata de una parada mas o menos voluntaria cerca del lugar del hecho, sino que la detención del vehículo causante del accidente se produce cuando su conductor es interceptado por la Policía después de una persecución lejos del lugar del hecho.

El acusado conoció lo que sucedía y de modo incomprensible y pueril reduce las consecuencias de tan grave hecho a un problema dinerario( "no digas nada que yo lo pagó", manifestó a su acompañante), a pesar de conocer la situación tan grave que había provocado, y no obstante, tener conciencia de la necesidad y exigibilidad de su detención para ver que había ocurrido y socorrer a las víctimas, en su caso, no solo no lo hizo, sino que se dio a la fuga,( les llamó la atención la velocidad del mini, manifestaron los Policías), por lo que es merecedor del reproche penal establecido en el citado tipo delictivo y la pena quedará fijada en un año y tres meses, por este delito, en atención a la circunstancia de embriaguez apreciada.

NOVENO.- La defensa cuestiona la falta de motivación de la pena impuesta por el delito de homicidio imprudente. El resultado de muerte producido, que ha determinado la apreciación de un delito de homicidio por imprudencia grave tipificados en el art. 142.1 del Código Penal , obliga a examinar la pena que corresponde imponerle cuando es cuestionada. La Juzgadora ha establecido la de 5 años y esta duración, en relación a las circunstancias del acusado y del hecho, la consideramos razonable.

En este punto, debemos desestimar la citada impugnación, por cuanto el art. 382 viene a establecer un concurso de normas para el supuesto de que los actos sancionados en el precepto antes citado ( el art. 381.1 del C.P .), ocasionaren, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que fuera su gravedad, estableciendo que " los Jueces y Tribunales apreciaran tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado ".

Por otro lado, al producirse por la acción del acusado un delito de homicidio por imprudencia, debemos acudir a la regla relativa al concurso ideal recogida en el art. 77 del Código Penal , que contempla los casos en que un solo hecho constituye dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra, en los que " se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, y cuando la pena así computada exceda de ese límite, se sancionarán las infracciones por separado ".

En aplicación de dicha normativa, y en atención a la pena señalada para el delito de conducción temeraria, de dos a cinco años de prisión, multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un periodo de seis a diez años, y la establecida en el art. 142 para el delito de homicidio por imprudencia, uno a cuatro años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años; es claro que, es la pena señalada al primer delito la de mayor gravedad y la que debe tenerse en cuenta a la hora de fijar la duración de la que corresponde imponer al acusado, siendo precisamente la establecida en la sentencia, la máxima que puede imponerse por los hechos enjuiciados, por lo que no puede prosperar la petición de menor pena solicitada por la defensa.

Somos conscientes de la rigurosidad de la pena impuesta, ahora bien, ella es proporcionada al gravísimo resultado provocado( muerte y lesiones) por la conducta temeraria del acusado( conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas y prescindiendo de la omisión de la más elemental diligencia exigible a todo conductor en atención a las circunstancias y a la zona urbana por la que circulaba).

DECIMO.- En cuanto a las costas de este recurso procede la declaración de oficio de las causadas en esta alzada.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel Jesús debemos REVOCAR y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal nº 5 de esta ciudad, en el Asunto penal nº 239/2011, y, aplicando la circunstancia modificativa de la responsabilidad de embriaguez, fijamos la pena por el delito de omisión del deber de socorro en 1 AÑO y 3 MESES, manteniendo en lo demás el fallo de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.