Sentencia Penal Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 24/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00049/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEVALLADOLID

Sección nº 2

Rollo: 24/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3826/2010

SENTENCIA Nº 49/2012

ILMOS. SRES:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNÁNDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

En VALLADOLID, a trece de febrero de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, ha visto en juicio oral y público la causa tramitada en procedimiento abreviado Rollo 24/2011, dimanante de las Diligencias Previas 3826/2010 del Juzgado de Instrucción Nº 6 de Valladolid, seguida por delito de estafa, contra: Lucio , con D.N.I NUM000 , nacido en Valdenebro de los Valles (Valladolid), el 17 de abril de 1956, hijo de Juan y de Felisa, y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 (o en C/ DIRECCION001 nº NUM004 , NUM002 NUM005 ) de Valladolid, con antecedentes penales no computables y en libertad por esta causa de la que no ha estado privado en ningún momento. Ha estado representado por la procuradora Sra. Monsalve Rodríguez y defendido por el letrado Sr. Pascual Sanz.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Ejercen la acusación particular: De un lado, don Augusto , don Ezequias , don Lorenzo , don Simón , don Abelardo , don Diego , don Isaac y don Raúl , representados por el procurador Sr. Ruiz López y asistidos por el letrado Sr. Alcalde Molleda. De otro, la mercantil JAMM Valladolid SA, representada por el procurador Sr. Valbuena Redondo y asistido por el letrado Sr. E. De la Red Mantilla

Es ponente el Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valladolid en virtud de denuncia, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 3826/2010, habiéndose practicado las diligencias de investigación que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Finalizada la instrucción, con fecha 23-2-2011 se dictó Auto acordando la prosecución del trámite establecido en el procedimiento abreviado ( artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) frente a Lucio , dándose los traslados oportunos.

El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares formularon sus respectivos escritos de acusación con las pruebas de que intentaban valerse para el acto del juicio.

Por auto de 23-5-2011 se decretó la apertura del juicio oral, declarándose como órgano competente para el enjuiciamiento la Audiencia Provincial.

Tras ello, la Defensa presentó su escrito de calificación provisional interesando las pruebas que consideró procedentes para el plenario.

A continuación se remitieron los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda, se formó el Rollo 24/2011 y examinadas las pruebas, se dictó Auto admitiendo todas aquellas propuestas por las partes que se consideraron pertinentes, señalándose fecha para la celebración del juicio.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes celebrándose el juicio con la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, cuyo desarrollo quedó reflejado en el acta correspondiente.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 nº 2 y 248 , 250 nº 6 del C. Penal , o alternativamente delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 nº 2 y 252 , 250 nº 6 del C. Penal , redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010. Entiende que de los mismos es autor el acusado Lucio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que procede imponerle la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. El acusado habrá de indemnizar a Augusto en 3.000 euros, a Ezequias en 6.500 euros, a Lorenzo en 4.900 euros, a Simón en 12.500 euros, a Abelardo en 5.000 euros, a Diego en 12.000 euros, a Isaac en 12.000 euros, a Raúl en 5.000 euros y a la empresa JAMM Valladolid en 30.639,20 euros más el IVA.

SEXTO.- La acusación particular ejercitada por don Augusto , don Ezequias , don Lorenzo , don Simón , don Abelardo , don Diego , don Isaac y don Raúl , en conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del C. Penal y en su defecto de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal , siendo Lucio responsable de los hechos delictivos en concepto de autor, sin circunstancias modificativas, por lo que solicita se le imponga, por aplicación del art. 250-5 del C. Penal , la pena de 4 años de prisión. Y en concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a los denunciantes en las siguientes cantidades: a Augusto en 3.000 euros, a Ezequias en 6.500 euros, a Lorenzo en 4.900 euros, a Simón en 12.500 euros, a Abelardo en 5.000 euros, a Diego en 12.000 euros, a Isaac en 12.000 euros, a Raúl en 5.000 euros.

SÉPTIMO.- La acusación particular ejercitada por la compañía mercantil JAMM Valladolid SA, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal ; conjunta, alternativa o subsidiariamente de un delito de insolvencia punible del artículo 257 del C. penal ; y así mismo conjunta, alternativa o subsidiariamente de un delito de estafa de los artículos 248 y 251.1 del C. Penal en relación con el art. 74.1 del mismo cuerpo legal . Es responsable en concepto de autor el acusado Lucio , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad. Solicita se le impongan las siguientes penas: A) Por el delito de apropiación indebida la pena de 3 años de prisión y accesoria. B) Por el delito de insolvencia punible, la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses y accesorias. C) Por el delito de estafa la pena de 4 años de prisión y accesorias. En concepto de responsabilidad civil, interesa que indemnice a JAMM Valladolid SA en la cantidad de 30.639,20 euros más el IVA importe del resto del coste de construcción de los 22 trasteros no pagados. Y se le condene al acusado al abono de las costas.

OCTAVO.- El Letrado defensor del acusado, en conclusiones definitivas, discrepó del relato sostenido por las acusaciones y consideró que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito alguno por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento. Alternativamente expuso que si se probara por la empresa JAMM la realidad del presupuesto, podríamos calificar de una apropiación indebida del art. 252 del C. Penal con respecto a esa empresa, y únicamente cabría responsabilidad civil frente a ella cuando se pruebe el valor real del presupuesto.

Hechos

1- El acusado Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, en fecha 20 de mayo de 2009, mediante contrato privado de compraventa, compró a Octavio un local comercial situado en la planta de sótanos del inmueble nº 4 de la calle Gallo de Valladolid, por un precio de 108.182 euros.

Para su abono, ese mismo día 20 de mayo el acusado entregó a Octavio la cantidad de 4.000 euros, comprometiéndose a pagar el resto en los siguientes plazos: 25.000 euros el 20 de julio de 2009, otros 25.000 euros el 20 de octubre de 2009, otros 25.000 euros el 20 de enero de 2010 y un último pago de 25.182 euros el 20 de mayo de 2010.

En el contrato antes referido también se acordaba que el impago de cualquiera de estas cantidades, facultará al vendedor para resolver la compraventa haciendo suyas, en concepto de cláusula penal libremente pactada, las cantidades recibidas hasta ese momento, quedando en beneficio del vendedor las obras que hubiere realizado el comprador en el local.

2- El acusado, en fecha 21 de mayo de 2009, aparentando una solvencia de la que carecía haciendo creer que tenía ya realizadas numerosas ventas, lo cual no era cierto, contrató con la empresa JAMM Valladolid SL, cuyo gerente era Eladio , la construcción de unos trasteros en el local de la calle Gallo. En su virtud Lucio recibió la construcción de 22 trasteros, abonando solamente a JAMM 8.700 euros por esas obras y dejando a deber 30.639,20 euros más el IVA.

3- El acusado, siendo consciente de que no podía pagar los plazos del local y que ello comportaba la pérdida de la propiedad y de lo construido, ocultando tal situación, procedió a vender los trasteros a las personas siguientes:

- A Ezequias , por contrato de 4 de junio de 2009, quien le entregó 6.000 euros.

- A Diego , por contrato de 11 de junio de 2009, habiendo entregado 12.000 euros.

- A Simón , por sendos contratos de 1 de agosto de 2009, dos trasteros, habiendo entregado 12.500 euros por ellos.

- A Isaac , por contrato de 11 de agosto de 2009, habiendo entregado 12.000 euros.

- A Lorenzo , por contrato de 25 de septiembre de 2009, quien le pagó la cantidad de 4.900 euros.

- A Abelardo , por contrato de 6 de octubre de 2009, quien le entregó 5.000 euros.

- A Raúl , por contrato de 14 de octubre de 2009, quien abonó 5.000 euros en efectivo.

- A Augusto , por contrato de 16 de octubre de 2009, el cual le entregó 3.000 euros.

El acusado solo abonó a Octavio por la compra del local 21.000 euros, con lo que este hizo efectiva la cláusula resolutoria en virtud de la cual recuperaba la posesión del local, haciendo suyas las cantidades recibidas y lo construido en ese local.

El citado Sr. Octavio ha planteado demanda de desahucio contra los adquirentes de los trasteros anteriormente referidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Este tribunal ha obtenido la convicción de los hechos que hemos descrito anteriormente como probados a través de las pruebas practicadas en el plenario, cuya valoración pasamos a exponer:

1º) En fecha 20 de mayo de 2009 se suscribió el contrato de compraventa del local comercial sito en la planta de sótanos de la casa nº 4 de la C/ Gallo de Valladolid, entre Octavio como propietario vendedor y el acusado Lucio como comprador. Así consta a los folios 8 a 11 y ha sido reconocido por ambas partes contratantes en el juicio.

Se fijó el precio de 108.182 euros, entregándose 4.000 euros a la firma del contrato, y la forma de pago del resto del precio se estableció en los plazos siguientes: El día 20-7-2009 la cantidad de 25.000 euros; el día 20-10-2009 la cantidad de 25.000 euros, el día 20-1-2010 la cantidad de 25.000 euros y el día 20-5-2010 la cantidad de 29.182 euros.

Cabe destacar la estipulación por la que acuerdan que "el impago de cualquiera de las cantidades aplazadas, facultará al vendedor para resolver la compraventa, haciendo suyas, en concepto de cláusula penal libremente pactada, las cantidades recibidas hasta ese momento, quedando en beneficio del vendedor las obras que hubiere realizado el comprador en el local" (folio 10).

Si bien aparece documentado el pago de 19.000 euros, concretamente: 4.000 euros a la firma del contrato el 20-5-2009 (folio 9), 3.000 euros el 29 de julio de 2009 (folio 84), 7.000 euros el 3 de octubre de 2009 (folio 82) y 5.000 euros el 8 de octubre de 2009 (folio 83); sin embargo el vendedor Sr. Octavio afirmó con claridad, en el juicio, que había recibido en total del Sr. Lucio 21.000 euros, con lo que hemos de considerar que el acusado ha pagado dicha cantidad en virtud de este contrato.

Al no haber abonado siquiera el primer plazo de dicho contrato, se hizo efectiva la condición resolutoria del mismo (folio 40 y 41), lo cual dio lugar al acuerdo de 24-2-2010 devolviendo a Octavio el local objeto del contrato, haciendo éste suyas las cantidades que le entregó a cuenta del precio y las obras realizadas por el comprador en el local, como fueron los trasteros. El Sr. Octavio ha iniciado acciones de desahucio para obtener la libre disposición de los trasteros.

2º) Tanto el acusado Sr. Lucio como el Sr. Eladio , gerente de JAMM Valladolid SL, admiten que en fecha 21 de mayo de 2009 concertaron un contrato de arrendamiento de obra por el cual la constructora JAMM se obligaba a construir trasteros en el local de la calle Gallo nº 4 a favor de Lucio .

Inicialmente contemplaron la realización de 12 trasteros, según manifestó el Sr. Eladio y viene avalado por la documental a los folios 71 y 72 donde claramente se reseña el suministro de 12 puertas y 12 unidades de preinstalación de electricidad bajo un presupuesto de 23.184 euros. Luego se proyectó la ejecución de 24 trasteros, tal como afirmó el Sr. Eladio lo cual tiene su adecuada correspondencia en el hecho de que por ello se escribieron sobre ese documento inicial las anotaciones y cifras en bolígrafo y en lapicero (donde se consignan 24 unidades), incrementando el precio del presupuesto (folio 72). Si bien finalmente, como declaró el Sr. Eladio , se llevaron a cabo 22 trasteros ajustándose a los conceptos que aporta en el documento a los folios 113 y 114, dando lugar a un importe de 30.639,20 euros, respetando los precios del inicial presupuesto pero aplicados sobre los 22 trasteros y con la sola mejora de que la pintura no fue al temple sino plástica y que se dio también sobre los techos (paramentos horizontales), incluyéndose la partida de los permisos que abonó la constructora y eran a cargo del propietario según lo acordado.

De este precio, el acusado tan sólo pagó 8.700 euros, quedando reflejado en el propio documento al folio 113 y 114, ratificado por el Sr. Eladio en el plenario. Ello no difiere significativamente de lo dicho por el Sr. Lucio al señalar que entregó unos nueve mil euros al constructor.

Sobre la ejecución de las obras, el acusado dice que fue él quien realizó gastos de fontanería. Ello no resulta creíble no sólo por cuanto nada acredita ni aporta respecto de tales gastos u obras, lo cual le hubiera sido sencillo; sino porque además el Sr. Eladio lo desmiente al aseverar de manera persistente y creíble que la fontanería y la pintura también la hicieron ellos íntegramente (JAMM Valladolid SL) y no quedó nada pendiente.

Tampoco se acredita mínimamente el presunto préstamo de 9.000 euros que alega el acusado haber recibido de un amigo, al que no identifica y de lo cual no existe rastro documental o probatorio alguno, resultando un argumento inconsistente.

- Decimos que hubo una intención precedente de no cumplir con sus prestaciones en esta relación jurídica porque ya desde el inicio el acusado no tenía posibilidad económica de abonarlo y, sin embargo, actuó frente a la empresa constructora aparentando que tenía suficiente solvencia. Así el Sr. Eladio manifestó con persistencia y credibilidad que el acusado le dijo que tenía 8 ó 9 trasteros vendidos a la fecha del presupuesto (en mayo de 2009) y que había más contratos, cuando no era así, como vemos contrastando las fechas de las ventas de esos trasteros y las entregas de dinero que recibió por los mismos. El Sr. Eladio , en ese sentido, afirma que basado en esta apariencia firmó el contrato, pues de lo contrario no lo habría suscrito. La ausencia de esos medios económicos es patente teniendo en cuenta que solo abonó 8.700 euros a esta empresa de construcción, dejando impagado la importante cantidad de 30.639,20 euros más IVA, sin olvidar la deuda que había contraído previamentecon el Sr. Octavio .

3º) Lo referente a la venta por el acusado de trasteros a diversas personas quienes le hacen entregas de dinero para el pago de esos inmuebles, se acredita documentalmente y mediante las declaraciones prestadas en el juicio por los adquirentes a los cuales se confiere credibilidad. En efecto, carecen de causa de incredibilidad subjetiva respecto del acusado. Sus relatos son persistentes y coherentes en relación con la compra de los trasteros y sus condiciones, sin detectar contradicciones esenciales. Y tales manifestaciones vienen además corroboradas con otros elementos como son, por ejemplo, los correspondientes contratos privados de compraventa que se aportan, los documentos de recibo de cantidades para su pago, tal como obra a los folios del 12 al 39. De otro lado, el acusado admite la realidad de tales contratos diciendo que vendió trasteros a estas ocho personas y que le entregaron dinero por ello.

Así Ezequias mantuvo que compró un trastero, firmando el contrato obrante a los folios 15, 16 y 17, y que le pagó en total 6.000 euros: 2.500 euros a la firma del contrato privado y el resto en julio de 2009, según se pone de relieve con la documental. Aclaró que le adelantó el último plazo y a cambio le rebajó quinientos euros del precio. Señaló que no conocía el contrato que Lucio tenía con el Sr. Octavio y, por ende, tampoco la cláusula de resolución establecida en el mismo, añadiendo que el acusado a lo largo de esa relación nada le dijo de que no estaba pagando los plazos de ese local. Si lo hubiera sabido no habría comprado el trastero.

Lorenzo declaró que compró a Lucio un trastero suscribiendo el contrato privado de 25 de septiembre de 2009, por un precio de 5.900 euros, como se refleja a los folios 19 y 20. Explica que ha pagado efectivamente la cantidad de 4.900 euros, siendo la última entrega de 1.000 euros en diciembre, como figura al folio 22. Relata que el acusado únicamente le manifestó que era propietario de ese local por haberlo comprado, pero en ningún momento le dijo que no había pagado los plazos del mismo. Si lo hubiera sabido no habría comprado el trastero. Indica que nada sabe sobre la revocación o resolución de un contrato entre el Sr. Lucio y el Sr. Octavio .

Diego declaró que compró dos trasteros al acusado, firmando los documentos a los folios 30 a 33 de autos, habiendo pagado la cantidad de 12.000 euros: 8.000 euros a la firma del contrato privado y 4.000 euros el 8 de septiembre con arreglo al acuerdo obrante al folio 33. Refiere que en todo momento figuraba como propietario del local el Sr. Lucio , que no sabía nada de que este no estuviera pagando el solar donde se ubicaban los trasteros ni de la condición resolutoria a que se sujetaba la adquisición del solar por el acusado. Finalmente dice que tiene el uso del trastero, pero que ha sido demandado por el Sr. Octavio para su desalojo.

Por su parte, Simón compró dos trasteros al acusado, suscribiendo los contratos de 1 de agosto de 2009. El primero de ellos era de 7 m2 con un precio de 6.500 euros que pagó en efectivo en el momento de firmar el contrato privado (folios 23 y 24); y el segundo de 6 m2 por el precio de 6.000 que abonó: 2.500 euros a la firma de ese contrato y los 3.500 euros restantes el 15 de enero de 2010, como consta a los folios 25, 26 y 27. Afirmó que el acusado no le puso en conocimiento que hubiera comprado el local a plazos con la cláusula resolutoria y tampoco que no estaba pagando los plazos. Si hubiese sabido esto no habría comprado los trasteros. Finalmente indica que tiene el uso del trastero pero ha sido demandado de desahucio por el Sr. Octavio .

Por su parte Isaac señaló que compró al acusado dos trasteros: uno de 16 m2, como se refleja en el contrato de 11 de agosto de 2009 (folios 34 y 35); y otro de 5 m2 en virtud del contrato de 25 de septiembre de 2009 (folios 36 y 37). Abonó la cantidad de 8.000 euros por el primero y 4.000 euros por el segundo, según consta en los contratos. También afirma que el Sr. Lucio le dijo que era propietario del local que era suyo propio y a los 3 meses iba a escriturar, y no le comentó nada de que no hubiera pagado los plazos que había pactado con el Sr. Octavio ni que tuviera dificultades, tampoco sobre la cláusula de resolución suscrita con este.

Abelardo declara que compró al acusado un trastero fijando un precio de 6.500 euros, firmando el contrato privado de 6 de octubre de 2009 (folios 28 y 29). Pagó 5.000 euros en efectivo al Sr. Lucio , quedando pendiente el resto hasta la firma de la escritura. También señala que no conocía que el Sr. Lucio lo hubiera comprado a plazos bajo la condición resolutoria en cuestión y tampoco que no estaba pagando. Si lo hubiera sabido no lo habría comprado. Finalmente dice que tiene el uso de dicho trastero.

Raúl explicó que compró al acusado un trastero por un precio de 7.000 euros. A tal efecto firmó el contrato privado de 14-octubre de 2009 (folios 38 y 39). Que pagó 5.000 euros en efectivo a la firma del contrato y dejó pendiente el resto que no ha pagado. Así mismo indica que el Sr. Lucio se presentó como el propietario del solar y con capacidad para escriturar la compra en unos dos meses. Nada le dijo sobre la falta de pago de los plazos del precio del solar. Si lo hubiera sabido no lo habría comprado. Tiene el uso del trastero, pero ha sido demandado recientemente de desahucio por el Sr. Octavio .

Igualmente Augusto manifestó haber comprado un trastero a Lucio suscribiendo el contrato privado de 16 de octubre de 2009 (folios 12 y 13 y 14). Se fijó el precio de 7.500 euros. Reconoce que ha pagado en total por el mismo 3.000 euros en efectivo al suscribir dicho contrato (computando la suma que había adelantado en concepto de señal folio 14) y que luego ya no ha abonado nada más. El acusado no le dijo nada de que no hubiera podido pagar los plazos del precio de adquisición de su local. Si hubiera conocido esa circunstancia no habría comprado. Ha recibido una demanda de desahucio respecto de dicho trastero.

- El aspecto subjetivo de que el acusado sabía que no podía abonar los plazos del local siendo consciente de que ello comportaba la resolución, revirtiendo el local y lo construido (trasteros) al Sr. Octavio , y que procedió a las ventas de los trasteros ocultándoselo a los adquirentes, también queda probado. Los compradores de los trasteros manifiestan desconocer esa situación y pensaban (por aparentarlo el acusado) que el Sr. Lucio era el único y pleno propietario y adquirían el local de forma libre con ese contrato sin ningún problema con la entrega del precio. En los contratos del Sr. Ezequias y del Sr. Diego nada se dice sobre el contrato entre el Sr. Lucio y el Sr. Octavio . En los demás aparece una referencia al contrato del Sr. Lucio con el Sr. Octavio , pero los testigos (compradores de los trasteros) vienen a indicar de forma conteste que realmente desconocían hubiere una cláusula de resolución del contrato en cuestión y que el acusado no hubiera abonado el precio, ni siquiera el primer plazo en que se fraccionaba el pago, y tampoco sabían que no pudiera pagarlos. Aseguran que si lo hubieran sabido no habrían adquirido los trasteros. Las declaraciones de estos compradores ofrecen credibilidad, como se ha expuesto.

Hay otro dato que también revela la voluntad inicial del acusado de no atender el cumplimiento de sus obligaciones pues desde el principio no cuenta con bienes para afrontar esos plazos y luego, a pesar de haber recibido en total la cantidad de 60.400 euros, resulta que solo pagó 21.000 euros al Sr. Octavio y 8.700 euros a JAMM.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en el artículo 248 y 250-6 del Código Penal en su redacción al momento de los hechos (actual art. 250-5 del C. Penal ), en relación con el artículo 74 del mismo texto legal .

1. El delito de estafa, según la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Un engaño precedente o concurrente. 2º) Que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial. 3º) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real. 4º) Un acto de disposición patrimonial por parte de este con el consiguiente perjuicio. 5º) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima. 6º) Ánimo de lucro.

Todos estos requisitos concurren en la conducta del acusado Lucio , según se refleja en los hechos probados.

En primer lugar, frente a la constructora JAMM, actuó con engaño precedente o concurrente pues logra concertar el contrato de ejecución de obra el 21 de mayo de 2009 aparentando una solvencia de la que carecía, haciendo creer a la parte contraria que había vendido 8 o 9 trasteros y tenía más contratos, cuando en esa fecha no había vendido ninguno, careciendo de bienes para afrontar su compromiso de pago de tal contrato de ejecución de obras, máxime cuando había contraído además unas obligaciones de pago previamente respecto de la adquisición del local. Esta ausencia de intención de no pagar el precio se confirma con el hecho de que sólo abonó 8.700 euros, dentro de esa añagaza para obtener la confianza de la empresa de construcción, dejando sin pagar el resto. En este mismo sentido se observa que tampoco utilizó las cantidades que recibió de los compradores de los trasteros para asumir sus obligaciones de pago, como vemos contrastando lo percibido por ellos (60.400 euros) y lo pagado por el Sr. Lucio (tan solo 8.700 euros a JAMM y 21.000 euros al Sr. Octavio ).

Dicho engaño fue determinante para que JAMM accediera a contratar y ejecutar los 22 trasteros, creyendo en esa apariencia de seriedad y de que si había vendido numerosos trasteros tenía medios suficientes para pagarle la obra.

En esta creencia realizó las obras y entregó los 22 trasteros, lo que representa el acto de desplazamiento patrimonial a favor del acusado. Así logró beneficiarse de tal obra y sin pagar la misma (solo abonó 8.700 euros), siguiendo con su propósito defraudatorio inicial, todo ello movido por un indiscutible ánimo de lucro para obtener un beneficio económico o ventaja patrimonial injustificada al obtener el resultado de las obras y no realizar su correspondiente contraprestación dejando sin pagar la cantidad de 30.639,20 euros.

Nos hallamos ante una manera típica de proceder en los delitos de estafa que admite la posibilidad de comisión mediante el llamado negocio o contrato criminalizado que se da cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro.

Por lo que se refiere a los contratos con los compradores de los trasteros, también actúa con un engaño relevante. En efecto, se presenta ante ellos como el propietario del local que les vende ocultándoles que esa compra estaba sujeta a una condición resolutoria ante el impago de cualquiera de los plazos fijados y que carecía de dinero para afrontar el precio, siendo consciente que ante esa situación el local y lo construido revertiría al Sr. Octavio . Téngase en cuenta que cuando concierta estos contratos ni siquiera ha pagado el primer plazo de dicha adquisición del local pues la mayoría de los contratos de los trasteros son de fecha posterior a este primer plazo que ni siquiera llegó a satisfacer. Les oculta que no está abonando los plazos y que si no lo hace la propiedad revierte al anterior propietario con todo lo construido, pese a lo cual sigue haciendo contratos. También es significativo a los efectos de valorar el dolo defraudatorio que el Sr. Lucio recibió de los compradores sumas que importan en total 60.400 euros y sin embargo sólo abonó 21.000 euros al Sr. Octavio y 8.700 euros a JAMM, con lo que se evidencia una voluntad de enriquecerse con lo que iba percibiendo sin intención de cumplir con sus obligaciones desde el primer momento.

Los compradores actúan por error, como expresaron en sus declaraciones, al ignorar las circunstancias anteriormente indicadas y creer que el acusado les puede transmitir de forma libre y sin problema alguno esos trasteros a cambio del precio. Todos ellos manifestaron que de haber sabido la existencia de la condición resolutoria y de que el acusado no abonaba los plazos, no habrían comprado los trasteros.

A través de este engaño, se provoca en los compradores el acto dispositivo representado por la entrega de las diversas y respectivas cantidades de dinero como pago del precio de los trasteros, dando lugar al consiguiente beneficio para el acusado. Los compradores se ven perjudicados porque en la actualidad, tras la operatividad de la condición resolutoria del local, han sido demandados por el Sr. Octavio para que desalojen los trasteros.

El ánimo de lucro está presente en toda la actuación del acusado que pretende obtener un beneficio económico con estas ventas, sabiendo que no va a poder cumplir con sus obligaciones. Comparando las cantidades entregadas y las abonadas en estas relaciones jurídicas vemos que obtuvo un lucro económico.

2. Tampoco ofrece dudas que nos hallamos ante un delito continuado, incardinable en la previsión del artículo 74 del Código Penal , al apreciarse en la conducta del acusado: A) Una pluralidad de acciones, como son la concertación de los diversos contratos de venta de trasteros y el contrato de ejecución de la obra con JAMM, reseñados anteriormente. B) Que todo ello se encuadra dentro de un plan preconcebido, dentro de un mismo contexto y bajo el mismo dolo de defraudar en la concertación de dichos negocios jurídicos, conforme hemos explicado. C) Y tales conductas afectan al mismo precepto penal.

3. En las infracciones contra el patrimonio en que se aplique la continuidad delictiva, como sucede aquí, para la determinación del tipo aplicable hay que partir de la cuantía total del perjuicio causado, sumando así las cuantías de los diferentes delitos o infracciones penales.

Solo computando las cantidades que le entregaron los adquirentes de los trasteros (60.400 euros) ya se supera la cifra de cincuenta mil euros, y añadida la cifra de 30.639,20 euros que no abonó a JAMM, vemos que el total del perjuicio ocasionado es de 91.039,20 euros, lo cual configura el tipo de estafa agravado por el valor de la defraudación, previsto en el artículo 250-5 del Código Penal en su redacción actual (antes el 250-6).

TERCERO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor ( art. 28 del Código Penal ) el acusado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, conforme se ha puesto de relieve en la apreciación probatoria anteriormente analizada.

CUARTO.- La representación de JAMM Valladolid ejercita acusación contra Lucio por un delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal .

Para estimar su comisión es preciso que el deudor haya actuado sobre sus bienes propios de forma que pueda entenderse que pretende situarlos fuera del alcance de las acciones que corresponden a los acreedores para la efectividad de sus créditos, originándoles el correspondiente perjuicio de sus derechos.

El hecho de aceptar la resolución del contrato de la compraventa del local es una consecuencia derivada de no abonar los plazos establecidos como precio del contrato, ni siquiera se alcanzó el pago del primer plazo, con lo que se le requirió por la parte contraria para hacer efectiva la condición resolutoria prevista en el clausulado del propio contrato.

No estamos, por lo tanto, ante una voluntad del acusado de actuar sobre sus bienes propios para que no sean trabados por los deudores, sino que se trata de una actuación que, ante su incumplimiento contractual, se le exige por la otra parte de acuerdo con las propias estipulaciones del contrato de compraventa del local.

En consecuencia, no es de apreciar el delito de insolvencia punible.

QUINTO.- También se le acusa de un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal , articulándose tanto de forma subsidiaria o alternativa respecto de la estafa como de forma principal o conjunta con el mismo.

Respecto de JAMM Valladolid, el acusado Lucio concertó un contrato de ejecución de obra, por lo que éste último no recibió dinero u otro bien mueble con la obligación de devolverlo o reintegrarlo a JAMM, sino que se obligó a pagar un precio por la realización de las obras. No observamos por ello que, en cuanto a este negocio jurídico, se dé el presupuesto básico del delito de apropiación indebida, cual es la situación inicial en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Por lo demás, téngase en cuenta que la acusación particular JAMM únicamente está legitimada para formular acciones y pedimentos en lo que a él se refiere y no en relación a otras personas.

Con relación a los compradores de los trasteros, tampoco advertimos la existencia del delito de apropiación indebida, subsumible en el art. 252 del Código Penal , porque estamos ante una simple compraventa de trasteros (que no construcción de viviendas) y las cantidades se entregan como precio o a cuenta del pago del precio de los trastero; de forma que no concurre, a nuestro juicio, el título comisivo característico de la apropiación indebida. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido especificando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito - aparte de los tres que recoge el art. 252- mencionando: el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de domicilio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver; lo cual no existe en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación ( STS de 11-12-2001 , 8-3-2002 , 4-6-2002 , 15-7-2002 ).

Aquí la cuestión es que el Sr. Lucio actuó con engaño frente a estos compradores ocultando la falta de pago de ese local donde se construyeron los trasteros y la operatividad de la condición resolutoria con que se concertó dicha compra inicial por el acusado, de forma que revirtió la propiedad de la superficie y de lo construido al Sr. Octavio frustrando los derechos de los adquirentes de los trasteros. Esta conducta integra una estafa como hemos dicho, no una apropiación indebida.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- La pena prevista en el artículo 250 del C. Penal aplicado a este caso abarca de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Al tratarse de un delito continuado entra en juego el artículo 74.2 del C. Penal según el cual: en las infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Con arreglo a dicho criterio, estimamos que ha de imponerse al acusado la pena de dos años de prisión habida cuenta el importe defraudado a construcciones JAMM y a los diversos compradores de los trasteros a quienes ha perjudicado.

De entre las penas accesorias que contempla el art. 56 del Código Penal consideramos procedente la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Siguiendo esos mismos parámetros individualizadores, la multa se fija en 8 meses a razón de cuatro euros de cuota diaria al no constar la capacidad económica del mismo, sin que proceda fijar una cuantía inferior al quedar reservada para situaciones de pobreza que no consta sea la del acusado.

OCTAVO.- Todo responsable criminalmente del delito, lo es también civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con dicha actuación delictiva, según dispone el art. 116 en relación con el art. 109 y concordantes del Código Penal .

En su virtud, el acusado Lucio deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades defraudadas que se concretan de la siguiente forma:

- A Ezequias , 6.000 euros.

- A Diego 12.000 euros.

- A Simón 12.500 euros.

- A Isaac 12.000 euros.

- A Lorenzo 4.900 euros.

- A Abelardo 5.000 euros.

- A Raúl 5.000 euros.

- A Augusto 3.000 euros.

- A la sociedad JAMM Valladolid DL en 30.639,20 euros más el IVA. Este IVA será el 16% vigente a la fecha de los hechos.

Así se establece en virtud del resultado de la prueba practicada que ha sido plasmada en hechos probados conforme a la valoración realizada en los dos primeros fundamentos de derecho de la presente resolución.

NO VENO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se imponen por ley a todo responsable penalmente del delito en orden a los delitos objeto de condena. En este pronunciamiento se han de incluir las costas de las acusaciones particulares pues sus peticiones son sustancialmente homogéneas con las interesadas por el Mº Fiscal y lo acogido en la sentencia, sin que puedan calificarse de notoriamente inútiles ni perturbadoras.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Que debemos condenar y condenamos a Lucio como autor de un delito continuado de estafa del art. 250-6 del C. Penal (actual art. 250-5 del C. Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y a la pena de multa de ocho meses con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de un tercio de las costas procesales, incluyendo en ese mismo porcentaje las de las acusaciones particulares.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar las siguientes cantidades:

- A Ezequias , 6.000 euros.

- A Diego 12.000 euros.

- A Simón 12.500 euros.

- A Isaac 12.000 euros.

- A Lorenzo 4.900 euros.

- A Abelardo 5.000 euros.

- A Raúl 5.000 euros.

- A Augusto 3.000 euros.

- A la sociedad JAMM Valladolid DL en 30.639,20 euros más el IVA.

2º.- Absolvemos a Lucio del delito de apropiación indebida y del delito de insolvencia punible de que se le acusaba, con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es la presente no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS , siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el ar. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.-