Sentencia Penal Nº 49/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11155/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil doce.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende interpuesto por la representación de D. Juan Pedro , contra el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda. de fecha 4 de febrero de 2011 sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, siendo el Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la Procuradora Dª Raquel Sánchez Marín García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la Ejecutoria número 81/2009, dictó auto el 4 de Febrero de 2011 , que contenía la siguiente Parte Dispositiva: "Que debía acordar y acordaba no haber lugar a la revisión de la sentencia dictada en fecha 16 de Junio de 2009 en el procedimiento del que dimana la presente ejecutoria".

SEGUNDO.- En el citado auto se hicieron constar los siguientes Antecedentes fácticos: "Primero.- Mediante sentencia de fecha 16 de junio de 2009, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo , se condenó a D. Juan Pedro (usa también " Erasmo ") en concepto de autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión. Segundo.- Que mediante resolución de fecha 10 de enero pasado se remitió la presente ejecutoria al Ministerio Fiscal al objeto de que informara sobre lo que a su derecho conviniera con relación a la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 , evacuándolo con el anterior informe en el que se opone a la revisión de la condena por los motivos expresados en el anterior informe".

TERCERO.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación de D. Juan Pedro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalización del recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, alegó el motivo siguiente UNICO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal , e su nueva redacción que le fue dada por L.O. 5/2010 de 22 de Junio, que entró en vigor el 23 de Diciembre de 2010 con efecto retroactivo y Disposición Adicional Segunda de la referida Norma .

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitado su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 26 de Enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo se basa, al amparo del art 849.1 LECr , en infracción de ley, y del art 368.2 CP , por indebida aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 .

1. Alega el recurrente, que la sala de instancia, ante lo dispuesto por la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , que, en su apartado segundo, dispone que se procederá a la revisión de las sentencias firmes, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y por el ejercicio del arbitrio judicial, se negó a revisarla , rechazando la aplicación del art 368 CP . cuyo último párrafo dispone que " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad, si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 CP ". Con lo que, si bien es cierto que es una facultad del Tribunal, imponer la pena inferior en grado a la señaladas, en atención a la escasa entidad del hecho, este precepto debió ser aplicado. Con ello se ignoró la aplicación retroactiva de la ley más favorable y se incurrió en manifiesta desigualdad ante la aflicción de condenas de menor extensión a supuestos idénticos al examinado.

2. En el caso, el recurrente fue condenado en concepto de autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de setenta euros. Y se declaró probado en la sentencia de referencia que " El día 14 de marzo del 2007, sobre las 19'40 horas, y en la zona deportiva de libre uso sita en el c/ Valdonzella, de Barcelona, Don Juan Pedro --mayor de edad y sin antecedentes penales- entregó a Don Plácido un envoltorio de papel conteniendo una cantidad no determinada de la sustancia estupefaciente "cocaína" a cambio de una cantidad tampoco determinada de dinero.

La precedente operación fue presenciada por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, que vestidos de paisano realizaban funciones de vigilancia en la zona, quienes procedieron a la detención de Don Juan Pedro --quien previamente a ella arrojó al suelo cinco envoltorios de características semejantes al entregado al Sr. Plácido , conteniendo los mismos la sustancia estupefaciente "cocaína", también destinados a su posterior transmisión mediante precio a terceras personas- y a la interceptación del presunto comprado, a quien ocuparon el envoltorio recibido momentos antes, en tanto al Sr. Juan Pedro se le ocuparon 53'90 euros.

Analizados el total de los seis envoltorios resultaron contener 2'539 tramos brutos de la sustancia estupefaciente "cocaína", con un peso neto de 0'576 gramos y una riqueza en sustancia base del 39'6%.

Un gramo de "cocaína" alcanza en el ilegal mercado de tales sustancias un precio aproximado de 70 euros.

Don Juan Pedro ha estado privado de libertad por esta causa del 14 al 16 de Marzo de 2007. "

Pues bien, ante ello debe significarse que la cualidad de subtipo atenuado , del previsto en el art 368.2 CP , tras la reforma introducida por la LO 5/2010, le excluye del supuesto de no revisabilidad, por ejercicio del arbitriojudicial , al que alude la Disposición Transitoria Segunda de esta norma .

Como ha indicado esta Sala, en STS nº 1129/2011, de 3 de noviembre , seguida por otras muchas como la 1323/2011, de 7-12 - 011, "el reparo, que de consuno oponen el Auto recurrido y el Fiscal, de que la aplicación de este segundo párrafo del art. 368 C.P . no puede realizarse por entrañar el ejercicio del arbitrio judicial , no puede compartirse por esta Sala. En primer lugar, porque el subtipo atenuado establece una disposición "taxativamente" más favorable. Y, en segundo término, porque la decisión de su aplicación no depende del arbitrio judicial , tratándose en realidad de una discrecionalidad reglada. Pero, sobre todo, porque si así se entendiera, el subtipo atenuado no podría aplicarse nunca, y la voluntad expresa del legislador de mitigar la pena en acciones delictivas de exigua gravedad, quedaría burlada".

Al respecto ha señalado también esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado , en casos diversos, como cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0Ž51 grs y concentración del 49Ž93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0Ž090 grs y una concentración del 85Ž5%, con un valor en el mercado de 13Ž07 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ) .

Por todo ello, dándose los presupuestos adecuados para la aplicación del subtipo atenuado invocado, el motivo ha de ser estimado, con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia.

SEGUNDO.- Estimándose el recurso se declaran de oficio sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN del recurso interpuesto por infracción de ley, por la representación del penado D. Juan Pedro , contra el auto dictado con fecha 4 de febrero de 2011, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas.

Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo