Sentencia Penal Nº 49/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 5/2012 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00049/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección nº 002

Rollo: 0000005 /2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALBACETE

Proc. Origen: P.A. nº 216/11

S E N T E N C I A Nº 49/13

EN NOMBRE DE S. M. EL REY.-

Ilmos. Sr@s.

Presidenta:

Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

Magistrad@s:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

Dª. SILVIA SANJUAN SECCHIUTTI

En Albacete, a doce de Febrero de dos mil trece.

VISTAen Juicio Oral y Público ante esta Audiencia Provincial la Causa número 5/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, tramitada bajo el número 216/11, por el Procedimiento Abreviado, por Delito de contra la Salud Pública: TRÁFICO DE DROGAS, contra Juan , con DNI nº NUM000 , nacido en Albacete, el día NUM001 -1986, hijo de José María y María Francisca, con domicilio en Albacete, CALLE000 , nº NUM002 - NUM003 ; sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./ª ANA MARIA PÉREZ CASAS, y defendido por el/la Letrado/a D./ª JUAN CARLOS GARCÍA MARTÍNEZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. FAUSTINO GARCÍA GARCÍA, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de Julio de 2011, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 3589/10 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de diez días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.-Solicitada la Apertura del Juicio y previos los trámites procesales de rigor,éste se ha celebrado el día 7 de Febrero de 2013, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º del Código Penal . Es responsable en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitando la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.000 Euros, con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y costas.

Procede el comiso del dinero y de las balanzas intervenidas, así como dar a la sustancia estupefaciente el destino legal.

CUARTO.-La defensa del acusado en el mismo trámite en su calificación definitiva (modificando parte de las provisionales) solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente, sea condenado por un delito del art.368.2 C.P en relación con el 376.2 del mismo Texto Legal con la circunstancia atenuante prevista en el art.21.2 CP .

PRIMERO.-Sobre las 12,30 horas del día 9 de Diciembre de 2010, el acusado, Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba conduciendo el vehículo matrícula Q-....-QQ por el Puente de Ayora a la entrada de Albacete, quien al percatarse de la existencia un control policial, arrojó por su ventanilla una bolsa con el anagrama del supermercado Mercadona, en cuyo interior había treinta y siete bolsas de plástico transparente, conteniendo cogollos de marihuana o griffa.

SEGUNDO.-Por ese motivo fue interceptado por la fuerza actuante, ocupándosele además en el interior del señalado vehículo debajo de su asiento otras tres bolsas con cogollos de marihuana y un bote de cristal semi oculto en la parte trasera del asiento del copiloto con el mismo contenido - cogollos de marihuana-con un peso total de 84,75 gramos respecto de las bolsas y 120,90 grs respecto de la sustancia hallada en el bote.

TERCERO.-En la misma fecha: 9 de Diciembre de 2010 y previa autorización judicial, se practicó un registro en su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM002 , NUM003 ) de Albacete, encontrándose en una habitación anexa al salón un invernadero casero con ocho plantas que posteriormente analizadas resultaron ser 'cannabis sativa' , de peso total 413,73 gramos, siendo determinado el peso de su parte útil en 277,53 gramos, una caja de madera con restos de marihuana, una bolsa con marihuana de peso 0,40 gramos, así como un bote con 6,77 gramos también de marihuana.

También se le ocupó en la referida vivienda dos libretas con anotaciones referentes a la plantación y numéricas, así como 1748 € en metálico.

CUARTO.-En el neceser de quien hasta entonces fue su pareja( Guillerma )se halló sustancia estupefaciente allí escondida por el acusado sin conocimiento de su compañera sentimental, que posteriormente analizada resultó ser cocaína que arrojó un peso de 2,43 gramos, con una pureza del 24,9%, así como un trozo de la misma sustancia estupefaciente con un peso de 7,57 gramos, con una pureza del 29%, y en otra bolsa, se halló 'cristal', derivado de la anfetamina, con peso de 0,61 gramos y una pureza en MDMA del 45,7%; igualmente se halló en dicha bolsa de aseo dos balanzas, una digital y otra de precisión, sin que se acredite respecto de éstas últimas : cocaína y éxtasis de cristal,que fueran destinadas a la venta a terceras personas.

QUINTO.-Los cogollos de marihuana hallados en bolsitas y botes y plantación de cannabis sativa sí tenían como destino la venta a terceros con un peso total de 490, 35 grs.(84,75 + 120,90 + 0,40 + 6,77 + 277,53) resultando que en el mercado ilícito hubiesen alcanzado un valor de 1.966, 30 € .

SEXTO.- Con fecha 3 de Diciembre del año 2010 el acusado vendió una cadena de oro tipo cartier por la obtuvo un precio al contado de 1.740 Euros.

SEPTIMO.-El acusado ha seguido tratamiento de deshabituación a cocaína y alcohol y en la actualidad ha sido dado de alta terapéutica por la Unidad de Conductas Adictivas.-

Fundamentos

PRIMERO.-La relación fáctica que antecede resulta acreditada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectuada por la Sala.

SEGUNDO.-Descarta el Tribunal que la cocaína incautada al acusado fuese destinada a uso distinto que no fuese autoconsumo atípico, habida cuenta su condición de dependiente -rehabilitado- a dicha sustancia estupefaciente en relación con la cantidad hallada de ahí que tenga que ser absuelto como se dirá como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

TERCERO.-Distinta suerte tendrá en relación con la cantidad de cannabis sativa, griffa o mariahuana que poseía pues excede la que podría presumir el autoconsumo, teniendo en cuenta que las referidas cantidades destinadas al autoconsumo cuando se trata de marihuana oscilan alrededor de los 200 grs. que es el equivalente al consumo personal de hasta 10 días.

Al dato objetivo de la cantidad, debemos sumarle la valoración del resto de prueba practicada: testifical de los Funcionarios actuantes, pertenecientes al Cuerpo Nacional de Policía, en especial la de los Policías con núm. identificativo NUM004 y NUM005 respectivamente, no siendo lógico que arrojase por la ventanilla dicha sustancia estupefaciente si no trataba de ocultar el hallazgo y su tenencia ilícita así como el resultado del registro domiciliario, en especial el invernadero clandestino con todo un montaje para acelerar la floración- vid atestado y reportaje fotográfico a los folios 58 a 66- y suficientes plantas que descartan el señalado autoconsumo, así como útiles aptos para su ilícita distribución: balanza y libretas con anotaciones que indican venta de estupefacientes.

CUARTO.-En la línea expuesta, véase la STS 17-IX-1997 , ó STS 9-XII-2002 , según las cuales el cultivo como tal entra dentro de dicha tipicidad en razón de la consideración del delito contra la salud pública como delito de peligro en abstracto: '...el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligrosos para la salud pública'...

STS de 26 Abril de 1999 , que analiza la posesión en el domicilio de 211,3 gramos de la misma sustancia y se argumenta que '... Son hechos absolutamente incompatibles con la tenencia para el propio consumo. El hecho de que éste recurrente consumiese hachís no permite llegar razonablemente a la conclusión de que toda la droga que poseía y la que se disponía a adquirir -un total de 461,3 g de hachís- estaba destinada únicamente al autoconsumo. Sostener que sí lo estaba no sólo contradice los criterios aceptados por la jurisprudencia sino también los dictados del buen sentido y las enseñanzas de la experiencia...'.

STS de 29 Diciembre de 2000 en la que se confirma condena por variedades de benzodiacepinas(productos de comercio lícito en las farmacias con las correspondientes recetas médicas, pero de tráfico prohibido fuera de tales cauces y que esta Sala viene considerando como sustancias cuya ingestión causa daño a la salud, pero no grave); 'además de 115 gramos de marihuana'...

Ó STS de 10 julio de 2007 en la que se señala que:'... Por otra parte, en atención a la cantidad de hachís intervenido, la Sala a quo estima que era imposible que estuviese dirigida en su totalidad al consumo personal. Es así que ciertamente la cantidad de hachís hallada, que superaba los 200 gramos, y que Simón arrojó por la ventanilla, junto con la cocaína, al comprobar con la existencia de un control rutinario de policía, superaba lo que constituye el acopio de un consumidor medio... Los razonamientos motivadores de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y no resultan en absoluto arbitrarios...'.

QUINTO.- Calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados.-

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368-1 in fine del Código Penal :SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos',resultando autorel acusado por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los actos integradores del indicado delito.

Sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pues la invocada por su defensa ex art.21.2 CP resulta incompatible con el negocio que tenía montado y su planificación y montaje del invernadero clandestino, habiéndose pronunciado la Sala en Sentencias recientemente dictadas: vid v.gr. Sentencias dictadas en Rollo nº 15/12 y 24/12, pues falta el dato de la funcionalidad de la drogadicción en el sentido de establecer una interconexión entre la situación psicopatológica padecida (drogadicción) y el hecho delictivo, de tal manera que pueda afirmarse que el sujeto activo ha actuado impulsadopor la dependencia a los hábitos de consumo, siendo la razón o finalidaddel delito procurarse la droga o medios económicos necesarios para obtenerla y satisfacer así sus necesidades de ingestión inmediata, o bien que trafica con drogas al objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo por disponer de ella o para conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones( STS de 29 Jun. 2007 ).

Y así nos hemos pronunciado en St dictada en Rollo nº 15/12: 'Si la misma se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada a causa de aquélla, no interpreta la Sala con los datos expuestos, que existiese esa grave adicción y que la misma se erigiese en el principal móvilde su conducta delictiva incompatible con la habilidadcon la que el acusado manejaba su ilícito negocio... Es decir esa conducta compulsiva para consumir y prácticamente vivir o sobrevivir para sufragarse o asegurarse ese consumo continuado en el tiempo, no era el motivo principal por el que el acusado se dedicaba al prohibido negocio...'

SÉXTO.- Individualización de la pena.-

El marco penal del que debe partirse es el siguiente: se parte del tipo básico: art. 368-1 in fine: sustancia que no causa grave daño a la salud,con pena que abarca desde 1 año a 3 de prisión y Multa del tanto al duplo del valor de la droga.

Pues bien, invoca la defensa la aplicación del artículo 376.2 CP que la Sala aplicará porque en efecto, consta documentación que acredita que el acusado ha recibido su alta terapéutica respecto de su adicción a cocaína y alcohol: documento nº 1 aportado con carácter previo al inicio de la vista oral, con buena evolución, y vida normalizada tanto a nivel social, como laboral y familiar.

En ese sentido establece el señalado art. 376.2 que:' Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad'.

En cuanto a la determinación de la pena concreta, la Sala estima razonable imponer la pena inferior en un grado y no devaluarla en dos grados, pues la propia organización y montaje de su negocio impiden que sea acreedor de la máxima rebaja, resultando por ello que en el tramo de seis meses a un año, la pena de nueve meses de prisión resulta proporcionada ex art. 70.1.2ª CP en relación con el art.66.1.6ª del mismo Texto Legal a cuyo tenor:' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

En cuanto a la multa proporcional, debe aplicarse la correspondiente del tanto al duplo en relación con el valor de la droga objeto del delito. Partiendo del artículo 52 y 53-2 del CP : multa proporcional ( frente al sistema de días-multa ) en relación con el artículo 377 del mismo Cuerpo legal y atendiendo a las mismas circunstancias personales del acusado se considera proporcionada la multa del tanto que se cuantifica en : 1.966, 30 € .

Se aplica la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor del artículo 53- 2 del Código Penal , que se traduce en quince (15) días si no se abona y se decreta su insolvencia.

En relación con las accesorias y a tenor del artículo 54 y 56 del Código Penal , procede-como se dirá-imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-

SEPTIMO.- Procede igualmente, a tenor de los arts. 127 y 374 CP decretar el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, salvo los 1.740 Euros incautados al acreditarse su procedencia lícita, a los que se dará el destino reglamentario correspondiente, y en cuanto a las costas procesales y por mandato del artículo 123 del C.Penal y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva, deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de S.M el Rey:

Fallo

CONDENAMOSal acusado Juan , como autor responsable criminalmente de un Delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por TRÁFICO DE DROGAS, ya definido en la modalidad de sustancias que nocausan grave daño a la salud , sin concurrir circunstancias modificativas , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN ,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa proporcional de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO-1.966,30 €-con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de QUINCE Días , así como al pago de las Costas procesales causadas .-

Se acuerda el comiso de la sustancia (de no haberse acordado su destrucción) dinero y demás efectos intervenidos, a excepción de la cantidad reseñada en el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente.-

Notifíquese esta Resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio,con la advertencia a las partes de que, contra la misma, se podrá interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así , por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firman los Ilmos Sr@s. Magistrad@s :DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE, D.JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN y DOÑA SILVIA SANJUAN SECCHIUTTI .-

E/

PUBLICACION.-En Albacete, a diecinueve de Febrero de dos mil trece.