Sentencia Penal Nº 49/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 4/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Vigésimo Primera

ROLLO DE SALA Nº 4/12

SUMARIO Nº 2/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de Terrassa

SENTENCIA Nº

Ilmos Sres

Dª. Mónica Aguilar Romo

D. Carlos Almeida Espallargues

Dª Esmeralda Ríos Sambernardo

En la Ciudad de Barcelona a veintinueve de enero de dos mil trece.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Veintiuna de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 4/12 que dimana del Sumario nº 2/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrassa, por delito de agresión sexual, contra Amador natural de Marraquech ( Marruecos), nacido el día NUM000 de 1965, hijo de Mohamed y Aicma, vecino de Terrassa (Barcelona) ; con tarjeta de identidad nº NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Esmeralda Gascón Garnica, y defendido por el Letrado D. Inocencio García Henares; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, D. Antonio Tur. Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Esmeralda Ríos Sambernardo que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 y 180.1 y 4 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesando se le impusiera la pena de siete años de prisión, accesorias, y prohibición de comunicarse y aproximarse Bibiana a una distancia inferior a 1000 metros a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que esta se encuentre por un periodo de tiempo de 10 años, así como al pago de costas.

No se interesó responsabilidad civil.

SEGUNDO. Por su parte en igual trámite, la Defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.

Probado y así se declara que : Sobre las 03:00 horas del día 3 de enero de 2009 , el procesado Amador , se dirigió a la panadería sita en Terrassa, en la calle Mare de Deu dels Socors, de la que era socio y en la que trabajaba como director, acompañado de Bibiana .

No ha quedado acreditado lo que sucedió en el interior de la panadería. Así pues, no consta acreditado que el procesado profiriendo frases como 'te voy a follar', 'si quieres seguir trabajando conmigo te tienes que acostar conmigo' o ' si tienes la regla me la vas a chupar', intentara besar y desnudar a la Sra. Bibiana ni que le tocara los pechos o que intentara que ella le practicara una felación o le masturbara, o que se masturbara él mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Del examen de las pruebas testifícales, y documentales practicadas en el juicio oral, nos lleva a la convicción de que no hay prueba de cargo suficiente para considerar acreditados los hechos formulados por la acusación pública, al no haberse enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE que ampara al denunciado, lo que conforme al art. 741 de la LECrim nos aboca a un veredicto absolutorio.

Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional - art. 24.1 CE - debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia, como nos recuerdan las STC 114/89 de 22 de junio y 49/96 de 26 de marzo .

Pues bien, en el caso sometido a juicio debemos partir del hecho de que el acusado Amador -en su legítimo derecho de defensa- ha negado desde el principio ser el autor de los hechos por los que se le acusa. Según su versión, en la noche del día 3 de enero de 2009, fueron primero al horno y después a la discoteca, que fueron 4 personas, que en ningún momento le pidió tener relaciones sexuales que él no quería tener relaciones sexuales. Que a la denunciante la conoce de haberle pedido trabajo pero que no tenía 'papeles' y que no se lo podía dar, que nunca trabajó en la panadería, que esa noche ella le pidió dinero 80 o 100 euros y que no se los dio, que en ocasiones intentó ayudarle a encontrar trabajo pero no pudo por no tener documentación de residencia en regla.

La única prueba que la Acusación Pública ha proporcionado al Tribunal respecto a los hechos y autoría de los mismos es la declaración de la víctima-perjudicada.

Tal y como viene manteniendo uniforme y reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS (entre las más recientes la 90/2007 , 412/2007 , 629/2007 , 893/2007 , 889/2006 reiterando otras muchas más antiguas de 10-3-00 , 21-1 , 11-3 y 25-4-98 y 16 y 17-1-91 , 1-6-94 , 14-7-95 , 12-2 -, 13-3 y 17-4-96 y 10- 3-00) las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Ahora bien, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa.

Son notas necesarias que debe reunir el testimonio de la viabilidad como prueba de cargo:

a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, de venganza o enemistad que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes;

b) verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima y

c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes, y persistente, en un sentido material y no meramente formal, es decir, constante en lo sustancial en las diversas declaraciones.

En el caso enjuiciado, no concurren dos de los tres requisitos: ausencia de persistencia en la incriminación ni el de verosimilitud del testimonio que debe venir rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso

En efecto, no existe una coherencia y persistencia en el relato de la víctima, al ser contradictorio lo explicado ante el Juez de Instrucción (folios 31 y siguientes) a sus manifestaciones en el plenario. Así pues uno de los aspectos clave ha sido el de la falta de persistencia en la incriminación En el plenario manifestó , que el acusado se desnudó y le pegó, que ella se quedó paralizada que ella dijo que el tenia mujer e hijos y que ella quería respeto que él le rompió la camiseta y la ensució al eyacular, que intentó que ella le practicara una felación y que finalmente fue ella quien le masturbó con su mano, finalmente indica ante la contradicción que se masturbo entre las manos de ella y las de él. Sin embargo en su declaración el Juzgado de Instrucción no consta que le obligara a practicarle una felación ni que se masturbara con las manos de ella sino que el acusado se masturbó solo., 'que su jefe al ver que la declarante se encontraba llorando y temblando le pegó y la dejó. Que después su jefe como estaba desnudo se hizo una paja y no le dijo nada más que únicamente intentó besarla de nuevo.' En idéntico sentido la declarante cayó en contradicción puesto que en el Juzgado de Instrucción sostuvo que 'Que la declarante accedió a bajarse del coche y entrar en la panadería porque a pesar de que sabía de los intereses sexuales que podía tener su jefe en ella, le tenía confianza. Que cuando le toco los pechos se encontraban en una pequeña rotonda antes de llegar al horno. Que su jefe le intentó quitar la ropa. Que en ese momento no le pidió dinero a su jefe.' (folio 33) Preguntada por la contradicción en el plenario en el mismo niega que el acusado le tocara los pechos en el coche.

Así pues no es hechos controvertido que acusado y denunciante se conocían con anterioridad. El acusado niega que ella trabajara para él por no tener documentación y que le había manifestado en más de una ocasión que no podía contratarla porque podía tener problemas con una inspección, la denunciante tampoco ha acreditado de forma alguna dicha relación laboral. Aun cuando ello no determina de por sí la convicción del Tribunal de forma irrefutable de que existiera un ánimo espurio, si es cierto que viene a ser todavía más necesario el segundo requisito jurisprudencial de verosimilitud del relato corroborado con algún elemento objetivo, es decir corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Dicho lo anterior, tampoco el relato de la víctima viene corroborado por el resto de testificales ni por elementos de carácter objetivo. En concreto y el que el Tribunal consideró testigo esencial, Remigio , que era amigo de la denunciante y al que según ella le explica el suceso al volver a la discoteca después de los hechos, fue preguntado sobre la veracidad de los que ella declaró en el plenario, concretamente si la misma acudió a la discoteca con la camiseta rota o manchada a lo que el testigo que expresó sorpresa según propia percepción del Tribunal, manifestó tajantemente que no llevaba la camiseta rota ni la denunciante iba manchada.

Asimismo el Tribunal debe dejar constancia que no hay pruebas biológicas, ni de ningún otro tipo. La denunciante no aportó ni ropa manchada ni rota a las actuaciones para eventual análisis. Denunció los hechos al día siguiente por la noche, dijo haber esperado a que viniera el que entonces era su novio. Obra en la causa informe forense, de fecha 6 de enero de 2009, en folio 34 de las actuaciones, en el mismo se indica que la denunciante a la exploración no presenta ni secuela física ni psíquica se encuentra tranquila refiriendo de forma ordenada los hechos. En consecuencia ni siquiera el informe forense es un hecho indiciario concluyente.

En resumen, del análisis de las pruebas practicadas en el juicio oral el Tribunal no ha alcanzado un juicio de certeza ni de convicción acerca de los hechos objeto de las acusaciones formuladas. Resulta por tanto de aplicación al caso de autos el principio de derecho penal in dubio pro reo que tiene su fundamento en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal. El principio procesal 'in dubio pro reo' cobra virtualidad en los supuestos de duda razonable, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución. De esta forma, la STS de 17 de Julio de 2002 en que se dice que el in dubio pro reo 'no es un derecho que asista al recurrente sino un instrumento del que se debe valer el Tribunal cuando no alcance la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado'.

SEGUNDO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la absolución de toda responsabilidad civil y de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim . No obstante en el presente el tribunal tampoco debía pronunciarse sobre la misma puesto que ninguna responsabilidad civil se había interesado.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Amador , del delito de Agresión sexual por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.

Se deja sin efecto las medidas cautelares decretadas en su día por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrassa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala II del Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE