Sentencia Penal Nº 49/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 210/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 210/2012-E

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 302/2008

JUZGADO DE LO PENAL 1 DE SABADELL

APELANTE: Jose Antonio

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

D. Luis Fernando Martínez Zapater

En la ciudad de Barcelona, a 14 de enero de 2013.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación 210/12-E, dimanante del Procedimiento Abreviado 302/08, procedente del Juzgado de lo Penal 1 de Sabadell, seguido por delitos contra la Hacienda Pública contra Antonio , Benedicto y Cayetano ; los cuales penden ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Teresa Prat i Ventura en nombre y representación de Antonio , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de noviembre de 2011, por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada condena a Antonio en concepto de autor de dos delitos contra la Hacienda Pública previsto y penados en el artículo 305 con la concurrencia, como muy cualificadas, de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio, industria o comercio o administración de empresas e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 66.210,14 euros con 17 días de arresto sustitutorio en caso de impago de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal y la pérdida de la posbilidad de obtener beneficios fiscales durante un periodo de nueve meses por la defraudación del IVA del ejercicio de 2001; y a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio, industria o comercio o administración de empresas e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 31.807,81 euros con 8 días de arresto sustitutorio en caso de impago de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal y la pérdida de la posbilidad de obtener beneficios fiscales durante un periodo de nueve meses por la defraudación del IVA del ejercicio de 2002, así como al pago de un tercio de las costas causadas en este procedimiento, con abono en su caso para el cumplimiento de la pena principal de todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa si no se le hubiera abonado en otras. En materia de responsabilidad civil, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades mercantiles ENCONFRADOS SIGLO XXI SL, ENCOFRATOT SL y ENCOFRACLAS SL, el acusado Antonio indemnizará a la Hacienda Pública en la suma de 264.840,55 euros por las cantidades defraudadas correspondientes al ejercicio d2001 y en la cantidad de 127.231,23 euros por las cantidades defraudadas correspondientes al ejercicio de 2001, más el interés legal correspondiente a estas cantidades no ingresadas a contar desde el día en que concluyó el plazo voluntario de pago. Al propio tiempo, la sentencia absuelve a Benedicto de los delitos de que estaba acusado, con declaración de oficio de un tercio de las costas causadas y a Cayetano de los delitos de que estaba acusado, con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales causadas.

SEGUNDO: Admitido el recurso, se dio traslado al Fiscal y al Abogado del Estado que emitieron informes en el que solicitan la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, y, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se recibieron el pasado 19 de agosto de 2012, y siguieron los trámites legales, procediéndose a la deliberación y resolución, siendo designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el parecer del Tribunal.

TERCERO: Se aceptan los antecedentes de hecho y los hechos probados consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: Alega el apelante, en primer lugar y de forma sintética, que se han interpretado de forma inadecuada los artículos 305 , 130 , 131 y 132 del Código Penal . Considera que la consumación del delito fiscal se produce en un momento distinto del momento de la determinación de la cuantía defraudada, y, en los hechos enjuiciados, el momento de la consumación del tipo delictivo es el de los periodos trimestrales de devengo del impuesto, fechas diversas de la que, a efectos de determinar la cuantía defraudada y por imperativo de lo dispuesto en el art. 305.2, debe calcularse por años naturales conforme a las previsiones del precepto mencionado. De la anterior alegación concluye que, en la fecha de admisión de la querella, el día 6-09- 06, las cuotas supuestamente defraudadas correspondientes a los trimestres primero y segundo del año 2001 estarían prescritos, careciendo el Estado de 'ius puniendi' para su persecución.

La pretensión no puede acogerse. Según el art. 132 ap. 1 del Código Penal , 'Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible'.

Pues bien, en los casos de delitos contra la Hacienda Pública, la consumación del delito no se produce, como se pretende, en los tributos que se devengan en periodos inferiores a un año, en la fecha límite para la presentación de las declaraciones de cada uno de los periodos de devengo, sino que, a los efectos de determinar se la defraudación es superior a los 120.000 euros -es decir, a los efectos de determinar si se ha cometido o no infracción punible, si se han producido los elementos objetivos del tipo- 'si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada periodo impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural'( art. 305 ap. 2 Código Penal ).

En otras palabras, para determinar si se ha consumado o no un delito contra la Hacienda Públicaen el caso del IVA deberá estarse a lo eventualmente defraudado en el año natural, comenzando pues a correr la prescripción, caso positivo, desde el momento en que finaliza el plazo voluntario de declaración correspondiente al cuarto trimestre del año natural de que se trate. El delito de defraudación tributaria no basta con el mero impago de las cuotas tributarias y el elemento de mendacidad que es destacado por la Jurisprudencia del TS, sino que, como se recoge en el tipo, el importe de la cuota defraudada debe superar los 120.000 €, importe que debe determinarse en la forma antes citada establecida por el Legislador. La consumación del delito no se produce cuando se omite la declaración trimestral, o cuando la misma se presenta con datos mendaces, ocultando total o parcialmente la cuota efectivamente adeudada, como se pretende. El motivo del recurso debe desestimarse.

SEGUNDO: Considera el apelante que solo puede iniciarse el proceso penal por delito fiscal si la Administración ha practicado la determinación del impuesto eludido dentro del plazo de cuatro años (Ley 1/98 de 26 de febrero) o de su liquidación y que, en este supuesto, la determinación no se produjo hasta el informe emitido por la Agencia Tributaria el 16 de mayo de 2006, por lo que la (cuota) que se corresponde al año 2001 y el primer trimestre de 2002 no podía determinarse y la de los tres trimestres restantes del año 2002 no alcanza la tipicidad exigida de 120.000 €.

Para afirmar la comisión de un delito fiscal es necesario determinar el hecho imponible y la cuota defraudada, pero ello no comporta que sea la Administración Tributaria quien deba determinar, dentro del plazo de cuatro años antes mencionado, el hecho imponible y la cuota defraudada en los supuestos en que esos datos se refieren a comportamientos que pudieran resultar constitutivos de delitos contra la Hacienda Pública.

En la STS 445/2010, de 13 de mayo , citada por la Juzgadora de Instancia, afirma, de forma clara, que 'la eventual existencia de una liquidación ya efectuada formalmente por la Administración Tributaria, al incorporarse al proceso penal por delito fiscal, no será otra cosa que una prueba más, sin duda atendible, pero en todo caso sometida al pertinente debate entre las partes, y a la posterior valoración por el Tribunal'.La Administración Tributaria puede comunicar a los órganos de la Justicia Penal los datos de los que disponga que indiquen la posible comisión de un delito, con independencia de que el transcurso del tiempo le impida iniciar las actuaciones administrativas de carácter tributario que serían procedente en otro caso. En definitiva, la determinación de la cuota supuestamente defraudada que se realiza en el informe de fecha 16 de mayo de 2006, tal y como cita el recurrente, no constituye la determinación de hechos ineludible y necesaria para la existencia del delito fiscal, sino un elemento de prueba más que ha sido valorado, en la sentencia. Lo que resulta relevante a los efectos que ahora nos interesan es que, pudiendo ser los hechos denunciados en su día constitutivos de delito, cuando se iniciaron las actuaciones penales no habían transcurrido los cinco años que la ley penal prevé para que pudiera apreciarse la prescripción de la infracción penal.

También puede citarse la STS 520/2008, de 15 de julio que afirma que la tesis de que la determinación del hecho punible, mediante la liquidación previa del impuesto por parte de la Administración Tributaria, constituye un presupuesto de procedibilidad del delito fiscal 'no tiene apoyo en el art. 77.6º de la Ley General Tributaria 230/1963, que estuvo en vigor hasta el 1 de julio de 2004, precepto en el que se dispone que en los supuestos en que la Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, sin que se exija, como pretende el recurrente, la liquidación provisional',añadiendo que 'es al Tribunal sentenciador, a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, al que corresponde decidir sobre la existencia o no de los elementos tipificadores del delito'y, entre ellos, resolver si la cuota defraudada o eludida supera la cantidad establecida en el artículo 305 del Código Penal . El motivo del recurso debe desestimarse.

TERCERO: Considera, por último, que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la CE , que no ha quedado acreditado de forma suficiente la declarada existencia de una única unidad empresarial configurada por las tres entidades mercantiles que cita.

La presunción de inocencia exige que la acusación aporte una mínima actividad probatoria que pueda ser considerada de cargo, practicada con todas las garantías constitucionales y procesales, en el acto del Juicio Oral. La sentencia impugnada recoge la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral, consistente en la pericial practicada por el perito Sr. Rafael , los informes realizado por la actuaria Begoña , de fecha 2-12-05, y el informe de la actuaria Elsa de fecha 16-05-06, así como la abundante testifical practicada, a la que se refiere, de forma minuciosa y detallada la sentencia, que analiza detenidamente su contenido y del que se infiere, junto con la documental aportada, también recogida y analizada, la existencia de la unidad empresarial que se declara. La inferencia, a la vista del resultado de las múltiples y abundantes pruebas que acreditan que los trabajadores de las distintas empresas lo eran, de forma indistinta, de unas o de otras, sin que existiesen causas que justificaran el cambio de empresa, tratándose del mismo trabajo e incluso de las mismas obras, y que las dos de las empresas desarrollaban su actividad como subcontratistas de FCC SA, a su vez principal cliente de la tercera entidad, ENCOFRADOS SIGLO XXI, a la que facturaban las dos primeras (ENCOFRATOT SL y ENCOFRACLAS SL), no se encuentra infudada ni resulta irrazonable o contraria a las reglas de la experiencia. La Juzgadora de Instancia, atendiendo al resultado de la prueba directa practicada, alcanza la convicción de que las tres sociedades actuaban 'como una única unidad empresarial en los ejercicios 2001 y 2002'.

En la sentencia se detallan los hechos base o indicios que considera acreditados (ver fundamento jurídico segundo), así como los razonamientos, que, de forma suficiente, permiten alcanzar los hechos que se declaran probados. Los indicios se encuentran plenamente acreditados por medio de prueba directa (documental, pericial y testifical antes citada). Los indicios son plurales, se analiza el resultado de la testifical, los distintos trabajadores que realizando el mismo trabajo y en las mismas obras eran contratados de forma sucesiva y sin explicación alguna y en diversos momentos de tiempo por las tres sociedades antes mencionadas, así como de la documental que también se menciona en orden a acreditar la actividad económica que mantenían las citadas empresas, que, en definitiva, corrobora los informes de las actuarias antes citadas, existe un único cliente común para ellas. Las sociedades ENCOFRATOT SL y ENCOFRACLAS SL tienen un periodo corto de vida, los domicilios sociales se encuentran en zonas ajenas a los lugares principales del ejercicio de la actividad. Las sociedades tienen las cuentas bancarias en la misma entidad. El único cliente de ENCOFRATOT SL y ENCOFRACLAS SL es ENCOFRADOS SIGLO XXI y las dos primeras sociedades son sociedades incumplidoras respecto a sus obligaciones tributarias. Los trabajadores residen en lugares ajenos al domicilio fiscal de la sociedad y las sociedades tienen un periodo corto de vida. Los indicios resultan concomitantes o concurrentes al hecho que se trata de probar, que es la existencia de una efectiva unidad empresarial, que las tres mercantiles que pretendían actuar de forma separada, en definitiva, encubrían una única unidad de actuación empresarial, siendo la finalidad fundamental de esta estructura societaria que, actuando la empresa ENCOFRADOS SIGLO XXI una empresa intensiva en mano de obra, y siendo su principal gasto en materia de personal, tenía, por tanto, un elevado IVA repercutido y un escaso IVA soportado. La existencia de las sociedades ENCOFRATOT SL y ENCOFRACLAS SL, así como que fueron creadas con la finalidad de interponerse en la estructura empresarial y con la finalidad de repercutir IVA a Encofrados Siglo XXI para que pudiera reducir el IVA repercutido en beneficio, en perjuicio, en definitiva de la Agencia Tributaria, se encuentra sustentado en las pruebas directas practicadas con relación a los múltiples indicios que se detallan en los informes de los actuarios, que fueron ratificados y aclarados en la pericial practicada y que se confirmaron por medio de la prueba testifical y documental mencionada.

En consecuencia el recurso, por los fundamentos expuestos, debe desestimarse en su integridad.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Antonio contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de los de Sabadell, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.