Sentencia Penal Nº 49/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 290/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 290/2012.

SENTENCIA Nº 000049/2013

==================================

ILMOS. SRES. :

----------------------------------

Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

==================================

En Santander, a treinta y uno de Enero de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 4/2012, Rollo de Sala Nº 290/2012, por delito de estafa, contra Humberto , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. Aguilera San Miguel y defendido por el Letrado Sr. González-Pardo de los Ríos.

Siendo parte apelante en esta alzada Humberto , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Begoña Abad Ruiz.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha trece de Febrero de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

Primero.- Que en el mes de julio de 2007 personas desconocidas obtuvieron de modo no determinado las claves bancarias asignadas a Inés para operar mediante el portal Vital Net de la Caja Vital de Vitoria y Álava en las cuentas corrientes que aquella tenía abiertas en tal entidad; aprovechándose de dichas claves tales personas desconocidas, con intención de injusto enriquecimiento, realizaron las siguientes transferencias desde las diversas cuentas corrientes abiertas a nombre de de Inés y su esposo Nemesio hasta la cuenta corriente con nº NUM000 abierta a nombre del acusado Humberto en Caixa Catalunya:

- el día 9 de Julio de 2007 se transfirió el importe de 1498,34 € desde la cuenta nº NUM001 .

- el día 10 de Julio de 2007 se transfirió el importe de 1498,34 € desde la cuenta n° NUM002 .

- el día 12 de Julio de 2007 se transfirió el importe de 1493,42 € desde la cuenta nº NUM003 .

Segundo.- El beneficiario de dichas transferencias no consentidas por los titulares de las cuentas era el acusado Humberto , mayor de edad, con DNI NUM004 , sin antecedentes penales, el cual previamente había acordado con los autores de tales transferencias que tras recibir el dinero en su cuenta lo remitiría inmediatamente mediante un envío en efectivo a través de las empresas Western Union o Money Gramm a terceras personas residentes en Rusia que a su vez lo habrían de entregar a los autores de las transferencias, reteniendo el acusado en su favor una comisión por su participación en tal hecho, lo cual efectivamente hizo impidiendo así la recuperación del dinero por sus legítimos titulares, quienes sin embargo han sido resarcidos por Caja Vital de Vitoria y Álava.

FALLO :

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Humberto como autor penalmente responsable de un delito continuado de de ESTAFA (en su modalidad de estafa informática o phissing) previsto y penado en el articulo 249.2 en relación con lo dispuesto en el arto 248 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento'.

SEGUNDO : Por Humberto , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito continuado de estafa informática, en la modalidad conocida como phishing, tipificado en los artículos 248.2 y 249 del Código Penal , a la pena de un año y nueve meses de prisión.

Aquél apela la sentencia alegando que él no fue el beneficiario de las transferencias fraudulentas, que no sabía que lo fueran, que se limitó a enviar esas sumas a determinadas personas en Rusia y que no es más que un jubilado, habiendo denunciado además en su día a la empresa 'Global Soft', antes incluso de que se iniciara la presente causa. En conclusión, alega ausencia de dolo en su actuar y postula su libre absolución.

Subsidiariamente entiende que nunca sería cooperador necesario, sino, a lo sumo, cómplice, como mero instrumento absolutamente subordinado a la acción del autor. Y que debiera habérsele aplicado la atenuante del artículo 21-6º del Código Penal , al haber transcurrido cuatro años desde la ocurrencia de los hechos hasta la celebración del juicio oral. En ese caso postularía la imposición de una pena de seis meses de prisión.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, lo impugnó y solicitó la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : Dice el recurrente que no ha resultado acreditado que participara en la operación descrita en el apartado de Hechos Probados con conocimiento de la ilicitud de su obrar en el engaño orquestado en la manipulación vía internet de la cuenta bancaria de la Sra. Inés que tuvo como objeto la extracción de unas determinadas sumas de dinero, su ingreso en una cuenta-puente de titularidad del acusado y su posterior remisión por éste a personas extranjeras mediante transferencias vía Western Union o Money Gramm, previo descuento de una comisión del 5 % de su importe.

La Sala no puede compartir esta argumentación, que es el fundamento del recurso.

Los hechos, en sí mismos considerados, son admitidos por el acusado. Reconoce que tras haber recibido mediante un correo electrónico remitido desde la página web www.eucareer.org

Consecuentemente, ninguna discusión hay acerca de cuál fue su concreta intervención. Lo que se niega por el Sr. Humberto es que en esta actuación él conociera que las transferencias que recibió en su cuenta bancaria habían sido realizadas, no por la titular de la cuenta bancaria de la que procedían los fondos, sino por otras personas mediante una manipulación informática que permitió la obtención fraudulenta de los códigos de acceso a la misma. En definitiva lo que niega es el conocimiento previo de que estaba cometiendo un hecho delictivo en el que consiente participar.

Pues bien en tal sentido, dentro del elemento subjetivo del dolo, no sólo está el dolo directo, sino también el dolo eventual y, asimilado al mismo, el grupo de casos en que se actúa desde una posición de ignorancia deliberada. En tal sentido, la STS de 19-1-2005 señalaba, que ' no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir quién pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'. Por su parte, la STS de 26-12-2008 recuerda que 'la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos y aun cuando el acusado no hubiera conocido que los fondos se le transferían a su cuenta sin consentimiento del titular de los mismos mediante una manipulación informática realizada por un tercero, habría de apreciarse la concurrencia de los presupuestos para apreciar que actuó desde una posición de ignorancia deliberada que haría que el hecho delictivo le fuera imputable a título de dolo, pues en su comportamiento concurren los siguientes elementos:

1.- Conducta antijurídica . El recurrente proporcionó una cuenta bancaria para que se le transfiriesen fondos de personas con las que no tenía relación alguna ni conocía, conviniendo hacer suyos un parte de los mismos realmente en un porcentaje considerable en un mercado de intermediación habitual y, otra parte remitirlos a una persona de identidad distinta a la titular de los fondos y distinta también a la supuesta empresa que le había encomendado la gestión. El acusado no podía ignorar que al no conocer ni tener relación alguna con las personas cuyos fondos bancarios serían ingresados en la cuenta que él proporcionaba a tal efecto estaba incrementando el riesgo de que pudieran las transferencias ser realizadas sin el consentimiento de los titulares de los fondos, ni podía ignorar que sin contar con el consentimiento de la persona que supuestamente le transfería el dinero los actos de disposición por él realizados eran antijurídicos, ni tampoco podía obviar que su intervención en el operativo le irrogaba un pingüe beneficio superior a cualquier comisión de las que son habituales en el trafico. La antijuridicidad no desaparecía por la alegación de limitarse a seguir las órdenes de su empleador (la 'empresa' que le habría contratado), pues ello no permite entender cómo no se habría representado, en algún momento anterior a recibir en su cuenta las transferencias de fondos, que la propia 'sociedad' era una mera ficción y, por tanto, no podía ser cliente de la misma, pese a que así se indicara en el correo remitido, la persona titular de la cuenta bancaria desde la que se hacía la transferencia teniendo por ello la misma un origen ilícito fruto de una manipulación informática.

El acusado, que no es una persona inculta e indocta, que es licenciado en Derecho y que tiene conocimientos de informática, al menos como usuario (véanse los documentos por él aportados en sede policial -folios 105 a 184-), no podía desconocer que una empresa multinacional de servicios financieros realmente existente nunca buscaría empleados mediante simples correos electrónicos de difusión masiva sin más requisitos que identificarse, abrir o dar los datos de una cuenta bancaria, facilitar el acceso a la misma y exigir como únicas funciones concretas que él debía desempeñar como trabajoeran en el tráfico normal innecesarias, pues la personas que supuestamente le transferirían fondos a su cuenta para que a su vez los remitiera a otra usando de los servicios de Western Union o de Money Gramm podían realizar tal tipo de envío por sí mismas. Tampoco es lógico no sospechar que si ello era así, lógicamente esta actuación necesariamente debía tener un fin evidente de ocultación .Si a ello se añade que la supuesta multinacional le autorizaba a detraer por sí mismo de los fondos que se le transferirían una cantidad totalmente desproporcionada (el cinco por ciento), necesariamente hubo el Sr. Humberto de representarse el origen ilícito de los fondos que se le transferían, pues tal origen ilícito es el único que podría explicar las desproporcionadas ganancias por actos en principio nimios, intrascendentes y carentes de valor.

Además, en la época en la que se produjeron los hechos -año 2007- ya eran conocidos -y divulgados por los medios de comunicación públicos, aparte de por los propios Bancos y Cajas en correos físicos y electrónicos dirigidos a sus clientes a modo de advertencia y aviso- los delitos de estafa informática mediante sustracción de datos (claves, contraseñas, passwordso similares), denominados phishing, y, por si no le fuera suficiente al acusado tal información pública, éste fue - cínicamente- 'advertido' por los propios autores directos de la estafa, que en el e-mail que le remitieron los apócrifos 'Global Soft' en fecha 27-5-2007 (folio 109), al final, y rizando el rizo, le decían al acusado lo siguiente: ' Últimamente son frecuentes los casos de engaño a los trabajadores ...'(entendiendo por 'trabajadores' las personas que, como el acusado, se prestaban a proporcionar su identidad y, sobre todo, sus cuentas corrientes y actividad posterior de envío material del dinero a los destinatarios finales, a quienes eran los autores directos y materiales de la sustracción informática de datos, para que éstos, utilizando a dichos 'trabajadores' como cooperadores necesarios en la operación de desplazamiento patrimonial, pudieran agotar el delito que se inició con aquellas sustracciones de datos). Si, pese a todo, el acusado se prestó a tal colaboración, es porque asumió el riesgo y se involucró conscientemente en el engranaje engañoso desplegado.

2.- Permanencia voluntaria en la ignorancia . El Sr. Humberto omitió toda acción encaminada a informarse de la realidad de las operaciones en que aceptaba participar, a pesar de que fácilmente podía hacerlo simplemente comprobando, a través de alguna de las instituciones públicas o privadas o incluso de internet, la ficción de la 'multinacional' con la que iba a colaborar, o contactando con alguna de las personas que 'supuestamente' le transferían dinero para inquirir sobre su consentimiento para participar en el 'negocio' (posibilidad de comprobación por cuanto el acusado reconoció que con anterioridad o incluso coetáneamente a los hechos objeto del presente proceso ya había realizado otras transferencias, respecto de algunas de las cuales también se siguió causa penal -al menos tuvo que prestar declaración como imputado en relación con una transferencia que se le emitió desde Cataluña-). Que podía haber conocido perfectamente la ilicitud de su intermediación se evidencia incluso de su propia actuación días después de los hechos que motivan la presente causa y de su 'denuncia' el día 28-7-2007 (dos días después de la denuncia que inicia la presente causa y cuando ya le habían advertido en Caja Segovia que se había involucrado en un caso de transferencias fraudulentas). Es él mismo quien aporta la copia de los e-mails, propios y ajenos, de las que se desprende su intervención en el operativo desplegado. Y tal denuncia es, también evidentemente, una denuncia 'defensiva', interpuesta cuando ya se ha sentido 'descubierto' por la manifestación que le hace primero el Director de Caja Segovia, que le habla ya directamente y sin tapujos de la fraudulencia de esas transferencias, lo que luego le confirman desde La Caixa. La denuncia no prueba, por consiguiente, la ausencia de dolo, sino que sólo constituye un intento del acusado de exculparse denunciando cuando ya todo había sido descubierto.

3.- Motivación antijurídica de la permanencia en la ignorancia , que, en el presente caso, se concretaba en el propósito de hacer suya la desproporcionada 'comisión'.

La argumentación desplegada por el recurrente no puede sino ser rechazada.

TERCERO : En el anterior sentido, es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que en casos como el enjuiciado entiende que concurren los elementos del delito del artículo 248.2 del Código penal . Así, las SsTS de 23-7-2004 o de 12-6-2007 , que, en casos análogos al presente, razonaban que 's e está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna; por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí solo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y no consta nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal'.

En idéntico sentido la STS de 16-3-2009 que en similar supuesto establece que los hechos integran dicho tipo penal del nº 2 del artículo 248 ' en tanto medió en el sujeto activo intervención dolosa en la cadena defraudadora facilitando el paso de elementos patrimoniales de la persona perjudicada, y aun prescindiendo de que se tratara de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación que habría de ser comprendida en el artículo 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante'.

En igual sentido y en un caso idéntico al presente, esta Sección se pronunciaba de la misma forma que ahora en su Sentencia Nº 148/2010 de 28 de Mayo .

Consecuentemente y, conforme a lo razonado, este motivo de recurso -complicidad frente a cooperación necesaria- tampoco puede prosperar.

CUARTO : Finalmente, no procede aplicar la atenuante de dilaciones indebidas.

No se objetivan paralizaciones del procedimiento. Todas las actuaciones realizadas han sido necesarias - piénsese que además del acusado recurrente se efectuaron gestiones sobre el otro interviniente en el despojo económico efectuado en la cuenta corriente de la Sra. Inés , el supuesto ciudadano polaco Moises -.

Ni siquiera el recurrente puede en su recurso determinar períodos de paralización procesal inmotivada.

Por otro lado, al tratarse de un delito continuado de estafa, la apreciación de la atenuante no modificaría nada: la pena habría de imponerse en su mitad superior, es decir, de un año y nueve meses a tres años de prisión. La sentencia ha impuesto la pena en su mínimo absoluto, por lo que a todos los efectos es como si hubiera sido apreciada la atenuante en cuestión.

El recurso, en consecuencia, habrá de ser íntegramente desestimado.

QUINTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada, cual es el caso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Humberto , contra la sentencia de fecha trece de Febrero de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº DOS de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 4/2012, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.